BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VIII ZR 330/09 Verk374ndet am: 3. November 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 320 Abs. 1 Wegen eines Mangels der Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, kann der Mieter ein Zur374ckbehaltungsrecht erst an den Mieten geltend machen, die f344llig werden, nachdem der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hat. BGH, Vers344umnisurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09 - LG Berlin AG Berlin-Sch366neberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 6. November 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Kl344gers entschie-den worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Sch366neberg vom 5. Dezember 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra-gen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Den Beklagten wird eine R344umungsfrist bis zum 28. Februar 2011 bewilligt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung des Kl344gers in B. ; die Miete bel344uft sich seit April 2006 auf monatlich 330 200. Die Be-klagten entrichteten die Miete f374r die Monate April, Juni und Juli 2007 nicht; f374r den Monat Mai 2007 zahlten sie am 11. Mai 2007 einen Betrag in H366he von 165 200. Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 k374ndigte der Kl344ger das Mietverh344ltnis we-gen Zahlungsverzugs fristlos, hilfsweise fristgem344337. Am 8. August 2007 zahlten die Beklagten 495 200 mit der Bestimmung "f374r Mai bis August", am 5. September 2007 weitere 330 200 mit der Bestimmung "Sept. restl. Miete" sowie am 8. Okto-ber 2007 165 200 mit der Bestimmung "Miete". Der Kl344ger hat die Beklagten auf R344umung und Herausgabe der Woh-nung sowie auf Zahlung von 1.155 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Zahlungs-klage zur Zahlung von 495 200 nebst Zinsen sowie zur R344umung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts teilweise abge344ndert und die R344umungsklage ab-gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kl344ger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 334ber das Rechtsmittel ist antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der m374ndlichen Revisi-onsverhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht vertreten waren. Inhalt-lich beruht das Urteil indessen nicht auf der S344umnis der Beklagten, sondern 3 - 4 - auf einer Sachpr374fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I. 4 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgef374hrt: Der Zahlungsanspruch des Kl344gers sei in H366he von 495 200 nebst Zinsen begr374ndet. Auf diesen Betrag habe sich der vom Kl344ger geltend gemachte Zah-lungsr374ckstand durch die Zahlungen der Beklagten reduziert. Zu einer Minde-rung der Miete seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen. Das Tropfen des Abflussrohres 374berschreite bereits die Erheblichkeitsschwelle nicht. Hinsichtlich des Schimmelpilzbefalls sei eine Minderung nach 247 536c BGB ausgeschlossen, weil die Beklagten es vers344umt h344tten, dem Kl344ger den Mangel anzuzeigen. Die Aussage der Zeugin J. , die eine Anzeige anl344sslich eines Gespr344chs der Parteien in der Wohnung der Beklagten im M344rz 2007 best344tigt habe, sei nicht glaubhaft, weil sie zum eigentlichen Beweisthema nur ungenaue und teil-weise widerspr374chliche Angaben gemacht habe. 5 Ein Anspruch auf R344umung und Herausgabe der Wohnung stehe dem Kl344ger hingegen nicht zu. Das Mietverh344ltnis sei durch die K374ndigung des Kl344-gers vom 5. Juni 2007 nicht beendet worden, weil den Beklagten wegen des Schimmelpilzbefalls ein Zur374ckbehaltungsrecht in H366he des dreifachen Minde-rungsbetrages zugestanden habe und sie deshalb nicht in Zahlungsverzug ge-raten seien. 6 Dem Mieter stehe ein Zur374ckbehaltungsrecht nach 247 320 Abs. 1 BGB auch dann zu, wenn er sich zuvor nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht 7 - 5 - berufen habe und sein Recht zur Mietminderung wegen unterlassener M344ngel-anzeige ausgeschlossen sei. Nach dem ausdr374cklichen Wortlaut der 247247 536b und 536c BGB habe die Kenntnis des Mieters von einem Mangel lediglich zur Folge, dass er mit den Sekund344ranspr374chen ausgeschlossen sei. 247 320 BGB betreffe jedoch die prim344re Leistungspflicht, f374r die die M344ngelanzeige nicht erheblich sei. Dies werde vor allem daran deutlich, dass der Mieter trotz Verlust der Sekund344ranspr374che nicht den Prim344ranspruch aus 247 535 BGB auf Gebrauchs374berlassung einer mangelfreien Mietsache verliere. Das Zur374ckbe-haltungsrecht habe den Sinn, auf den Vermieter Druck hinsichtlich der Mangel-beseitigung auszu374ben; dieser Anspruch bleibe dem Mieter nach allgemeiner Auffassung aber trotz Verlust des Minderungsrechtes erhalten. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Dem Kl344ger steht der geltend gemachte R344umungsanspruch aus 247 546 BGB zu, weil die von ihm am 5. Juni 2007 ausgesprochene und ge-m344337 247 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB begr374ndete fristlose K374ndigung das Mietverh344ltnis mit den Beklagten beendet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts war der als K374ndigungsgrund geltend gemachte Verzug der Beklagten mit den Mietzahlungen nicht wegen eines Zur374ckbehaltungsrechts im Hinblick auf den in der Wohnung aufgetretenen Schimmelpilzbefall ausgeschlossen. Ein auf den Anspruch auf Beseitigung eines Mietmangels gest374tztes Leistungsverwei-gerungsrecht des Mieters nach 247 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erstreckt sich nicht auf Mietzahlungen, die der Mieter f374r einen vor der Anzeige des - dem Vermieter unbekannten - Mangels liegenden Zeitraum schuldet. 8 - 6 - 1. Bei Ausspruch der K374ndigung des Kl344gers am 5. Juni 2007 bestand ein R374ckstand gem344337 247 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil die Beklagten die jeweils bis zum dritten Werktag f344llige Miete f374r April 2007 nicht und f374r Mai 2007 nur zur H344lfte bezahlt hatten und sich somit f374r zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug befan-den. 9 2. Der Verzug der Beklagten mit der Mietzahlung f374r diesen Zeitraum war nicht durch ein Zur374ckbehaltungsrecht ausgeschlossen. 10 a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass in der Wohnung der Be-klagten w344hrend der Mietzeit ein Mangel in Form eines Schimmelpilzbefalls aufgetreten ist. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und l344sst auch kei-nen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass der Ausschluss der Sekund344ranspr374che des Mieters nach 247247 536b und 536c BGB dessen Erf374llungsanspruch aus 247 535 Satz 2 BGB grunds344tzlich unber374hrt l344sst (BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 Rn. 28). Es kommt deshalb, wie das Berufungsgericht im Aus-gangspunkt richtig gesehen hat, entscheidend darauf an, ob ein Verzug der Be-klagten mit der Zahlung der Miete gem344337 247 320 Abs. 1 Satz 1 BGB deshalb ausgeschlossen war, weil ihnen wegen eines auf Beseitigung des Schimmel-pilzbefalls gerichteten Erf374llungsanspruchs ein Zur374ckbehaltungsrecht zustand. 11 b) Das Zur374ckbehaltungsrecht des 247 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erf374llung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverh344ltnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszu374ben. Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. Solange dem Vermieter ein Mangel nicht bekannt ist, kann ein Zur374ckbehaltungsrecht jedoch die ihm zu-kommende Funktion, auf den Schuldner Druck auszu374ben, nicht erf374llen. Aus 12 - 7 - diesem Grund kommt ein Zur374ckbehaltungsrecht des Mieters f374r einen Zeit-raum, in dem er dem Vermieter den Mangel nicht angezeigt hatte und der Man-gel dem Vermieter auch sonst nicht bekannt war, nach Treu und Glauben von vornherein nicht in Betracht (LG Berlin, NZM 1998, 475 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 127; Schenkel, NZM 1998, 502, 504). Die Zubilligung eines Zur374ckbehaltungsrechts auch f374r diesen Zeitraum w374rde dazu f374hren, dass eine Vertragsverletzung des Mieters - n344mlich die unterlassene Anzeige des Mangels gem344337 247 536c Abs. 1 BGB - eine K374ndigung des Vermieters we-gen ausbleibender Mietzahlungen verhindern oder zumindest hinausz366gern k366nnte, weil der Vermieter einerseits wegen fehlender Kenntnis von dem Man-gel an der alsbaldigen Wiederherstellung eines vertragsgem344337en Zustandes gehindert w344re und andererseits ein zur K374ndigung des Mietverh344ltnisses be-rechtigender Zahlungsverzug erst eintreten k366nnte, wenn es nach "Aussch366p-fung" des Zur374ckbehaltungsrechts zu weiteren Zahlungsr374ckst344nden k344me. Eine unbillige Benachteiligung des Mieters ist mit dem Ausschluss des Zur374ckbehaltungsrechts f374r vor der M344ngelanzeige f344llig gewordene Mietzah-lungen nicht verbunden. Denn bei Fortbestand des Mietverh344ltnisses steht dem Mieter die Einrede des nicht erf374llten Vertrages gegen374ber den ab der M344ngel-anzeige f344llig werdenden Mietforderungen zu. Im Falle der Beendigung des Mietverh344ltnisses hingegen kommt ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen eines Mangelbeseitigungsanspruchs ohnehin nicht mehr in Betracht, denn es handelt sich dabei um einen in die Zukunft gerichteten Erf374llungsanspruch, der nur w344h-rend der Dauer des Mietverh344ltnisses besteht (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 12 f.). 13 3. Da den Beklagten mithin gegen374ber der Mietforderung des Kl344gers f374r die Monate April und Mai 2007 die Einrede aus 247 320 Abs. 1 BGB nicht zu-stand, kommt es nicht mehr auf die weitere von der Revision aufgeworfene Fra- 14 - 8 - ge an, ob bereits das Bestehen der Einrede den Verzug ausschlie337t oder es zumindest einer Geltendmachung im Prozess bedarf (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 236; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, 247 543 Rn. 57; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., 247 543 BGB Rn. 97). III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit zum Nach-teil des Kl344gers erkannt worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (247 563 Abs. 3 ZPO). Dies f374hrt zur Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten und somit zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 15 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Sch366neberg, Entscheidung vom 05.12.2007 - 12 C 368/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 06.11.2009 - 63 S 17/08 -
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