ECLI:DE:BGH:2018:231118UVZR33.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 33/18 Verkündet am: 23. November 2018 Rinke Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ErbbauRG § 27 Abs. 3; BGB § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Bm Eine in einem Erbbaurechtsvertrag formularmäßig verwendete Klausel, wonach die Abwendungsbefugnis des Grundstückseigentümers nach § 27 Abs. 3 Er b- bauRG schuldrechtlich oder als Inhalt des Erbbaurechts ausgeschlossen ist, w i- derspricht dem ges etzlichen Leitbild des Erbbaurechts und ist nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel unwirksam. Das gilt auch dann, wenn in dem Erbba u- rechtsvertrag die Entschädigung, die der Grundstückseigentümer dem Erbbaub e- rechtigten nach Erlöschen des Erbbaurecht s durch Zeitablauf zu leisten hat, auf zwei Drittel des Verkehrswerts des Bauwerks begrenzt wird. BGH, Urteil vom 23. November 2018 - V ZR 33/18 - OLG Zweibrücken LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche V erhandlung vom 23. November 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird da s Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 25. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Re chts wegen Tatbestand: D ie Beklagten sind in ungeteilter Erbengemeinschaft Mite igentümer zweier Grundstücke. Ihre Rechtsvorgänger bestellten m it notarielle m Vertrag vom 28. Januar 1983 an diesen Grundstücken ein Gesamte rbbaurecht für die Dauer von mindes tens 30 Jahren . In Abschnitt III des Erbbaurechtsvertrag s (nachfolgend: ErbbV) heißt es unter § 6: 1 - 3 - Zeitablauf 1. Nach vertragsgemäßem Zeitablauf des Erbbaurechts hat der Grun d- stückseigentümer dem Erbbauberechtigten für die im Erbbaurecht e r- richteten Ba uten und Anlagen eine Entschädigung in Höhe von 2/3 des Verkehrswertes zu zahlen. 2. Können sich die Vertragsparteien über die Höhe des Verkehrswertes der Bauwerke und Anlagen nicht einigen, so soll dieser Wert auf Ko s- ten des Erbbauberechtigten durch einen vereidigten Sachverständ i- gen der zuständigen Industrie - und Handelskammer für beide Seiten verbindlich festgesetzt werden. 3. Die Beteiligten schließen das Abwendungsrecht des Grundstückse i- gentümers nach § 27 Abs. 3 der Erbbaurechtsverordnung für diesen V ertrag aus. 4. Soweit bei Beendigung des Erbbaurechts das Gebäude und die sonstigen baulichen Anlagen noch nutzbar sind, verpflichten sich mehrere Grundstückseigentümer ihre Grundstücke zu einem Grun d- stück zu vereinigen, das ihnen als Gesellschafter bü rgerlichen Rechts Die Klägerin erwarb 1984 das Erbbaurecht und errichtete auf den Grun d- stück en einen Verbrauchermarkt. Am 10. Mai 2014 endete die Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige ermi t- telte einen Verkehrswert der errichteten Bauwerke von 1.400.000 auf § 27 Abs. 3 Satz 1 Erbbau R G boten d ie Beklagten der Klägerin an, das G e- samterbbaurecht um zehn Jahre zu den bisherigen Bedingungen zu verlän gern, was diese ablehnte. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Zahlung einer En t- 2 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die von den Bekla g- ten für den F all der Klageabweisung erhobene W iderklage die Kläger in v eru r- teilt, die Lö schung des Erbbaurechts mit der Maßgabe zu bewilligen, dass diese ohne gleichzeitige Eintragung einer an die Stelle des Erbbaurechts tretende n Entschädigungsforderung zu erfolgen ha be. Auf die Berufung der Klägerin hat d as Oberlandesgerich t die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 11. Mai 2014 verurteilt. Mit der von dem Obe r- landes gericht zugelassenen Revision streben die Beklagten die Wiederherste l- lung des landgerichtlichen Urteils an. Die Klägerin beant ragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Das sachverständig beratene Berufungsgericht meint , d ie Klägerin könne nach § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG i.V.m. Abschnitt III § 6 Abs. 3 Erb b V die Zahlung einer Entschädigung in Höhe von zw ei Dritteln des gerichtlich ermitte l- verlangen . Der Entschädigung s- anspruch sei nicht durch das Angebot der Beklagten auf Verlängerung des Er b- baurechts gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG erloschen, da die gesetzlich e Bestimmung im Erbbaurechtsvertrag wirksam abbedungen worden sei. Es kö n- ne offen bleiben , ob es sich bei der Klausel um eine A llgemeine Geschäftsb e- dingung oder vorformulierte Vertragsbedingung handele und ob eine inhaltliche Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB überhaupt zulässig sei. Die Regelung halte einer solchen Kontrolle jedenfalls stand, da sie die Beklagten als Grundstück s- eigentümer nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 u. Abs. 1 BGB benachteilige. Wesentlicher Grundgedanke des § 27 Erbba uRG sei die Zahlung einer Entschädigung an den Erbbauberechtigten als Ausgleich für die 3 4 - 5 - auf dem Grundstück errichteten Bauwerke. Je länger das Erbbaurecht bestehe, desto geringer sei der Entschädigungsanspruch. Es obliege somit grundsätzlich den Vertragspa rteien, die Dauer des Erbbaurechts und damit die Höhe der En t- schädigung festzulegen. Durch § 27 Abs. 3 ErbbauRG werde dem Grundstüc k- seigentümer lediglich die Möglichkeit der Abwendung der Entschädigungsza h- lung eröffnet, um sich vor wirtschaftlichen Schwier igkeiten zu bewah ren, die sich aus der Entschädigungspflicht namentlich bei gleichzeitigem Ablauf mehr e- rer Erbbaurechte ergeben könn t en . Der Ausschluss der Abwendungsbefugnis unter gleichzeitiger Reduzierung des Entschädigungsanspruch s auf zwei Drittel des Verkehrswertes sei j edenfalls nicht als unbillig anzusehen . II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgeric ht allerdings davon aus, dass die gesetzliche Abwendungsbefugnis des Grundstückseigentümers nach § 27 A bs. 3 ErbbauRG dispositiv ist und daher von den Parteien vertraglich abb e- dungen werden kann . a) Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückse i- gentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu lei s ten (§ 27 Abs. 1 Satz 1 Erb b auRG). Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 ErbbauRG kann der Grundstüc k seigentümer seine Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung d adurch abwenden, dass er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Stan ddauer des Ba u- werks verlängert . Lehnt der Erbbauberechtigte die Verlängerung ab, so er lischt der Anspruch auf Entschädigung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ErbbauRG). b) Nach allgemeiner und zutreffender Ansicht kann das Recht des Grundstückseigentümers, die Zahlung der Entschädigung gemäß § 27 Abs. 3 5 6 7 8 - 6 - ErbbauRG abzuwenden, modifiziert oder ganz ausgeschlossen werden (vgl. BeckOK BGB/Maaß [1. 11 .2018], § 27 ErbbauRG Rn. 9; Erman/Grziwotz, BGB, 15. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 5; Ingenstau/Hustedt/Bardenhe w er, Er bbauRG, 11. Aufl., § 27 Rn. 33; MüKoBGB/Heinemann, 7. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 9; Palandt/Wicke, BGB, 7 8 . Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 4; Staudinger/Rapp, BGB [2017], § 27 ErbbauRG Rn. 16; von Oefele/Winkler/Schlögel, Handbuch Er b- baurecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 22 2; Lemke/Czub, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 15 a.E.; Ott, notar 2015, 75, 82; zu § 27 Abs. 3 ErbbauVO vgl. Glaß/Scheidt, Erbbaurecht, 2. Aufl., S. 171; Planck/Strecker, BGB, 5. Aufl., § 27 ErbbauVO Anm. 2c; RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl., § 27 ErbbauVO Rn. 12). Das ergibt sich aus § 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG. Etwas anderes folgt entgegen der A uffas sung der Revision nicht daraus, dass § 27 Abs. 3 ErbbauRG auf diese Vorschrift nicht ausdrücklich verweist. aa) M it der Einführung von § 27 Abs. 1 Erbbau RG wollte d er Gesetzg e- ber die Entschädigung des Erbbauberechtigten für das Bauwerk zum Regelfall machen . Gleichzeitig bestimmte er , dass Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung, die Art ihrer Zahlung sowie über ihren Ausschluss als Inhalt des Erbbaurechts getroffen werden können. Eine Mindestentschädigung legte er in § 27 Abs. 2 ErbbauRG für den Fall fest, dass das Erbbaurecht, was hier nicht einschlägig ist, zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter B e- völkerungskreise bestellt wu rde. Mit diesen Regelungen wollte er das Erbba u- recht attraktiver machen und dessen Beleihbarkeit fördern ( vgl. RAnz Nr. 26 vom 31. Januar 1919 zu §§ 26 bis 29 ErbbauVO). Der Regelungsgehalt von § 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG besteht also nicht in erster Linie darin, die Disp o- sivität der Entschädigung herauszustellen, sondern zu bestimmen, dass die Höhe der Entschädigung, die Art ihrer Zahlung sowie ihre Ausschließung als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden können und damit dingliche Wirkung erhalten . Die Parteien des Erbbaurechtsvertrags können sich aber auf schul d- 9 - 7 - rechtliche Absprachen beschränken (Lemke/Czub, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 8; Ingenstau/Hus t e d t/ Bardenhe w er, ErbbauRG, 11. Aufl., § 27 Rn. 10). bb) Die Abwendungsbefugnis ge mäß § 27 Abs. 3 ErbbauRG ist demg e- genüber ein Schutzrecht des Grundstückseigentümers gegen den Entschäd i- gungsa n s pruch (vgl. MüKoBGB/Heinemann, 7. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 9) . D er Eigentümer kann durch das Angebot auf Verlängerung des Erbbaurechts seine r Ve rpflichtung zur Zahlung der Entschädigung entgehen . Auf diesen Schutz kann er nach allgemeinen Grundsätzen verzichten (vgl. Ott, notar 2015, 75, 82) und mit dem Erbbauberechtigten den Ausschluss der Abwendungsb e- fugnis vereinbaren . Mit einer solc hen Vereinb arung wird de ssen Entschäd i- gungsanspruch nach § 27 A bs. 1 Satz 1 ErbbauRG gesichert. Sie kann deshalb nach § 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG wie eine Vereinbarung über die Entschäd i- gung nicht nur mit schuldrechtlicher, sondern auch mit dinglicher Wirkung g e- troff en werden . Als Inhalt des Erbbaurechts kann vereinbart werden, dass da s Recht des Grundstückseigentümers gemäß § 27 Abs. 3 ErbbauRG , seine Ve r- pflichtung zur Zahlung der Entschädigung durch Verlängerung des Erbba u- rechts abzuwenden, ausgeschlossen ist ( vgl. auch - Handbuch, 6. Aufl., A.IV.4 Rn. 49a; Ingenstau/Hustedt/Barden hewer , Er b- bauRG, 11. Aufl., § 27 Rn. 33; Lemke/Czub , Immobilienrecht, 2. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 15; Maaß in Würzburger Notarhandbuch, 4. Aufl. Teil 2 Kap. 5 Rn. 8 6 f. ; MüKoBGB/Heinemann, 7. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 9; Ott, notar 2015, 75, 82; Staudinger/Rapp, BGB [2017], § 27 ErbbauRG Rn. 16 ; von Oef e- le/Winkler/Schlögel, Handbuch Erbbaurecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 222). Die Parteien können sich aber auch insoweit au f e ine schuldrechtli ch e Vereinbarung b e- schränken ( vgl. Lemke/Czub, aaO Rn. 15). 2 . Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, dass die A b- wendungsbefugnis der Beklagten nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG auch dann wir k- 10 11 - 8 - sam vertraglich ausgeschlossen ist, wenn es sich - was das Berufungsgericht offen gelassen hat und weshalb davon im Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten auszugehen ist - bei der Regelung in Abschnitt III § 6 Nr. 3 ErbbV um eine von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gestellte Allgemei ne Geschäft s- bedingung handeln sollte. a) Als Allgemeine Geschäftsbedingung unterliegt die Regelung einer Kontrolle nach Maßgabe der Vorschrift des § 9 AGBG (heute: § 307 BGB), die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge und damit auch für d en in Rede stehenden Erbbaurechtsvertrag vom 28. Januar 1983 gilt. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, wonach für Dauerschuldverhältnisse vom 1. Januar 2003 an nur das Bürgerliche Gesetzbuch und damit die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind, ist nicht einschlägig. Der Ver trag über die Bestellung eines Erbbaurechts ist ein Rechtskauf (§ 453 BGB) und begründet kein Dauerschul d- verhältnis (vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2013 - V ZR 201/11, WM 2013, 848 Rn. 27 mwN ). Für die Beurteilung der hier maßgeblichen Rechts f rage wirkt sich d as indes nicht aus, da § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr . 1 AGBG und § 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB im W esentlichen inhaltsgleich sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). b ) Die Regelung in Abschnitt III § 6 Nr. 3 Erbb V hält der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht stand. aa) Für den Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten nach § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG ist allerdings umstritten, ob di eser durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Das wird teilweise ve r- neint mit der Begründung, der Entschädigungsanspruch des Erbbauberechti g- ten habe Leitbildfunktion im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit der Folge, dass eine Klau sel über den Ausschluss der Entschädigung unwirksam wäre, 12 13 14 - 9 - soweit nicht im Einzelfall besondere Umstände die Abweichung vom gesetzl i- chen Grundgedanken rechtfertig ten ( vgl. Palandt/W i cke, BGB, 77. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 3; Boemke/Purrmann, NJW 2010, 2983, 2987 ). Nach anderer Ansicht gehört der Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten nicht zum gesetzlichen Leitbild des Erbbaurechts . Ein v ollständige r Ausschluss des En t- schädigungsanspruchs durch Allgemeine Geschäftsbedingungen sei zulässig; die Missbra uchsgrenze stelle das Gesetz in § 27 Abs. 2 ErbbauRG auf ( vgl. BeckOK BGB/Maaß [1. 11 .2018], § 27 ErbbauRG Rn. 5; MüKoBGB/Heinemann, 7. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp, BGB [2017], § 27 ErbbauRG Rn. 8; von Oefele/Winkler/Schlögel, Handbuch Erbba u recht, 6. Aufl., § 4 Rn. 116 ; Ott, notar 2015, 75, 80) . Nach einer weiteren Ansicht kann d er vol l- ständige Ausschluss de s Entschädigung sanspruchs nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein (Lemke/ Czub, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 27 ErbbauRG Rn . 9 ; wohl auch Ingenstau/ Hustedt/Barden hewer , ErbbauRG, 11. Aufl., § 27 Rn. 13; von Oef ele/ Winkler/Schlögel, Handbuch Erbbaurecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 122 ). Diese Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidun g . bb ) Der formularmäßige Ausschluss der Abwendungsbefugnis des Grundstückseigentümers ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 27 Abs. 3 ErbbauRG unvereinbar und deshalb grundsätzlich u n- wirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Von ein em wesentlichen Grundgedanken ist auszugehen, wenn die gesetzliche Regelung, von der die Formularbestimmung abweicht, nicht auf reinen Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern auf die Int e- ressen beider Parteien berücksichtigenden Gerechtigkeitserwägungen beruht und deshalb zum gesetzlichen Leitbild gehört (st.Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2016 XI ZR 552/15, BGHZ 212, 363 Rn. 31 f.; Urteil vom 8. N o- vember 2017 - VIII ZR 13/17, BGHZ 217, 1 Rn. 22 jeweils mwN). Bei der in § 27 Abs. 3 15 - 10 - ErbbauRG vorgesehen en Abwendungsbefugnis handelt es sich um eine solche Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots, denn die Regelung ist Ergebnis einer von dem Gesetzgeber vorgenommenen Risikoverteilung hinsichtlich der We i- terverwendung des Bauwerks nach Ablauf des Erbbaurechts. E in e in einem Erbbaurechtsvertrag formularmäßig verwendete Klausel, wonach die Abwe n- dungsbefugnis des Grundstückseigentümers nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG schuldrechtlich oder - wovon der Senat hier wegen der Regelung in Abschnitt III § 14 Nr. 1 Erbb V i.V.m. Ab schnitt III des notariellen Nachtrags vom 4. April 1984 ausgeht - als Inhalt des Erbbaurechts ausgeschlossen ist, widerspricht deshalb dem gesetzlichen Leitbild des Erbbaurechts und ist nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (hier nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AG BG ) im Zweifel unwir k- sam. Das gilt auch dann, wenn in dem Erbbaurechtsvertrag die Entschädigung, die der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten nach Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf zu leisten hat, auf zwei Drittel des Verkehrswerts de s Bauwerks begrenzt wird. (1 ) Mit Ablauf des Erbbaurechts hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigte n eine Entschädigung für den Verlust des Eigentum s an den auf dem Grundstück befindlichen Bauwerken (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG) zu za h- len ( § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG ). Dessen Höhe bestimmt sich, wenn nicht ein anderes vereinbart ist, nach dem Verkehrswert des Bauwerks im Zeitpunkt des Erlöschens des Erbbaurechts (vgl. Senat, Urteil vom 6. Dezember 1974 - V ZR 95/73, WM 1975, 256, 257; Urteil vom 3. O ktober 1980 - V ZR 125/79, NJW 1981, 1045, 1047 ). Diesen Entschädigungsanspruch kann der Grun d- stückseigentümer nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG abwende n, indem er dem Er b- bauberechtigten da s Erbbaurecht - ggf. wiederholt (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 2 Er b- bauRG) - vor de ssen Ablauf verlängert. Lehnt der Erbbauberechtigte die Ve r- längerung ab, erlischt der Anspruch auf Entschädigung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 16 - 11 - Halbsatz 2 ErbbauRG). (2 ) Sinn und Zweck der Abwendungsbefugnis ist es, den Grundstückse i- gentümer davor zu bewahren, d urch die Entschädigungs p flicht in wirtschaftliche Schwierigkeiten zu geraten. Dabei hat der historische Gesetzgeber insbesond e- re G emein d en als schutzbedürftig angesehen , die eine größere Zahl von Er b- baurechten zu Wohnzwecken mit gleicher Ablaufzeit bestell t haben und für die m- lich bedeutende (vgl. RAnz Nr. 26 vom 31. Januar 1919 zu §§ 27 bis 29 ErbbauVO). Er hat das Schutzrecht aber nicht auf die Gemei nden beschränkt, sondern allen Grundstückseigentümer n die Mö g- lichkeit eingeräumt, die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung durch die Verlängerung des Erbbaurechts abzuwenden . (3) D er Möglichkeit des Grundstückseigentümers, zwischen der Übe r- nah me des Bauwerks gegen Zahlung einer Entschädigungssumme und der Verlängerung des Erbbaurechts zu wählen, kommt zentrale Bedeutung für den Ausgleich seiner Interessen mit denen des Erbbauberechtigten am Ende der Laufzeit des Erbbaurechts zu. Könnte der Grun dstückseigentümer die Entsch ä- digungspflicht nicht abwenden, wäre der Ablauf des Erbbaurechts für ihn unter Umständen mit erheblichen wirtschaftlichen Belastungen verbunden. (a) Er müsste zum einen die Entschädigungssumme aufbringen. Dies kann ihn in de r konkreten Situation nach Vertragsablauf zur Unzeit treffen, wenn es ihm nicht möglich ist, die Entschädigungssumme zu zahlen oder zu finanzieren oder den damit verbundenen Liquiditätsabfluss zu verkraften. Dem könnte der Grundstückseigentümer zwar dadurc h vorbeugen, dass er rechtze i- tig ausreichende Rücklagen bildet. Das hätte aber beträchtliche Liquidationsve r- luste während der gesamten Laufzeit des Erbbaurechts zur Folge und wäre, da 17 18 19 - 12 - der Wert des Bauwerks erst am Ende der Laufzeit ermittelt wird, außerdem mit Unsicherheiten verbunden. Sieht der Erbbaurechtsvertrag eine Verläng e- rungsoption vor, weiß der Grundstückseigentümer zudem auch nicht, wann das Erbbaurecht endet. (b) Zum anderen müsste der Grundstückseigentümer eine neue Verwe n- dung für das Bauwer k finden. Dies kann insbesondere dann zu Schwierigkeiten führen, wenn es infolge der Marktentwicklung oder seines Zustands nicht nac h- gefragt ist. Zwar werden sich ungünstige Nutzungs - und Verwertungsmöglic h- keiten des Bauwerks regelmäßig bei der Verkehrswer termittlung niederschl a- gen, die Grundlage der Berechnung der Entschädigung ist. Das Risiko, den e r- mittelten Verkehrs - bzw. Ertragswert zu realisieren, würde ohne die Regelung in § 27 Abs. 3 ErbbauRG mit dem Ende des Erbbaurechts aber zwingend auf den Grund stückseigentümer übergehen, obwohl er zuvor keinen Einfluss auf die Instandhaltung und Bewirtschaftung und meist auch nicht auf die Nutzung des Bauwerks hatte. (c) Die Abwendungsbefugnis trägt damit einem wesentlichen Schutzb e- dürfnis des Grundstückseig entümers Rechnung. Zugleich weist sie das Risiko der w eiteren Verwendung des Bauwerks dem Erbbauberechtigten als demjen i- gen zu, der die baulichen Investitionen getätigt bzw. von seinem Rechtsvorgä n- ger übernommen hat ( vgl. RAnz Nr. 26 vom 31. Januar 1919 zu §§ 26 bis 29 ErbbauVO ) und der während der Laufzeit des Erbbaurechts für die wirtschaftl i- che Ausrichtung und die Instandhaltung des Bauwerks verantwortlich war. Das ist interessengerecht. Ist das Bauwerk gewinnbringend nutzbar, entsteht dem Erbbauberechti gte n durch die Verlängerung des Erbbaurechts kein wirtschaftl i- cher Nachteil; sofern er es nicht selbst nutzen will, kann er es vermieten oder aber das Erbbaurecht verkaufen. Ist dies nicht der Fall und hat der Erbbaub e- rechtigte deshalb kein Interesse an de r Verlängerung des Erbbaurechts, ist es sachgerecht, ihm die damit verbundenen Nachteile zuzuweisen. Andernfalls 20 21 - 13 - würde das während der Laufzeit des Erbbaurechts grundsätzlich von ihm zu tragende Ertragsrisiko (vgl. Senat, Urteil vom 15. April 2016 - V Z R 4 2/15, NJW 2016, 3100 Rn. 15) nach Ablauf der Zeit, für die das Erbbaurecht bestellt war, zwangsläufig auf den Gr undstückseigentümer übergehen. (4) Der in § 2 7 Abs. 3 ErbbauRG bestimmte Zeitpunkt, zu dem sich der Grundstückseigentümer zwischen der Zahlun g der Entschädigung und der Ve r- längerung des Erbbaurechts entscheiden kann, gehört ebenfalls zu den wesen t- lichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Sähe man in dem Au s- schluss der Abwendungsbefugnis bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages lediglich ei ne zeitlich vorverlagerte Entscheidung zwischen Entschädigungsza h- lung und Verlängerung des Erbbaurechts, würde sich der Grundstückseigent ü- mer zu einem Zeitpunkt seiner durch das Gesetz eingeräumten Wahlmöglic h- keit begeben, zu dem er die für die Wahl notwen digen Entscheidungsgrundl a- gen (eigene wirtschaftliche Situation bei Ende des Erbbaurechts, Zustand des Bauwerks, Verwertungsmöglichkeiten) nicht kennt. Angesichts der langen, typ i- scherweise mehrere Generationen überdauernden Laufzeit von Erbbaurechten ist bei der Bestellung eines solchen Rechts regelmäßig nicht einmal vorherse h- bar, ob der Erbbaurechtsausgeber das Ende des Erbbaurechts noch er leben wird, geschweige denn, ob sich für ihn dann die Übernahme des Bauwerks g e- gen Entschädigungszahlung oder die Ver längerung des Erbbaurechts em p- fiehlt. Teil des Leitbildes von § 27 Abs. 3 ErbbauRG ist deshalb auch, dass die Abwendungsbefugnis des Grundstückseigentümers am Ende der Laufzeit des Erbbaurechts noch besteht . cc) Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbed ingung gegen das geset z- liche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird (Senat, Urteil vom 18. Juli 2014 V Z R178/13, BGHZ 202, 150 Rn. 21 ; BGH, Urteil vom 7. März 2013 22 23 - 14 - VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 26 mwN). Daran fehlt es hier. Der Er b- baurechtsvertrag vom 28. Januar 1983 enthält keine Regelung, die die mit dem Ausschluss der Abwendungsbefugnis verbundenen Nachteile für den Grun d- stückseigentümer ausgleicht oder aus sonstigen Gründen als ausnahmsweise tragbar erscheinen lassen. Eine solche Regelung liegt insbesondere nicht in der Reduzierung der Entsc hädigungssumme auf zwei Drittel des Verkehrswerts des B auwerks. Zwar ist die Gefahr, dass der Grundstückseigentümer durch die Leistung der En t- schädigung in fin anzielle Schwierigkei t en gerät, umso stärker , je höher diese ist . Selbst eine auf zwei Drittel des Verkehrswerts des Bauwerks beschränkte Entschädigung kann aber, insbesondere bei einem hohen Verkehrswert , zu e i- ner bedeutenden Entschädigung ssumme führen , deren Zahlung bzw. Finanzi e- rung dem Grundstückseigentümer nicht möglich ist oder zu einem beträchtl i- chen Liquiditätsverlust führt . III. Das Berufungs urteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuh e- ben. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da er nicht zur Endentscheidung reif ist ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO ). Es muss klären, ob es sich bei der Regelung in Abschnitt III § 6 Erb b V um eine A llgemeine Geschäftsbedingung handelt . Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1 . Verzugszinsen ab dem 11. Mai 2014 kann die Klägerin nur verlangen, wenn sich die Beklagen in Verzug befunden h aben. Das setzt eine Mahnung voraus (§ 28 4 Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB). Eine solche Mahnung war nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagten die Verlängerung des Erbbaurechts angeboten haben. Zwar bedarf es nach ständiger Rechtspr e- 24 25 26 27 - 15 - chung für den Eintritt des Verzugs keiner Mahnung, wenn der Schuldner die Erfüllung grundlos endgültig verwei gert. Voraussetzung des Verzugs ist aber auch in die sem Fall , dass die Leistung des Schuldners fällig ist (Senat, Urteil vom 28 . September 2007 - V ZR 139/06 , NJW - RR 2008, 210 Rn. 11 ) . Das war zum Zeitpunkt des Verlängerungsangebots der Klägerin noch nicht der Fall. Die Entschädigungsforderung entsteht zwar bereits mit der Entstehung des Erbba u- rechts als bedingtes Recht. Ihre Fäll igkeit ist aber bis zum Erlöschen des Er b- baurechts aufgeschoben (Senat, Beschluss vom 11. April 2013 - V ZB 109/12, BGHZ 197, 140 Rn. 14). Eine nach Fälligkeit erklärte Mahnung durch die Klägerin ist bislang nicht festgestellt. Für sie wäre zu prüfen, o b sie trotz einer Zuvielforderung wirksam wäre ( vgl. Senat, Urt eil vom 25. Juni 1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115 mw N; Urteil vom 28. Januar 2000 - V ZR 252/98, WM 2000, 586). 28 - 16 - 2. I m Rahmen der neu zu treffenden Kostenentscheidung wird das Ber u- fungsgeri cht bei der zu bildenden Kostenquote zu berücksichtigen haben, dass worauf die Revision zu Recht hinweist - die Klage gegen die in dem Rubrum des Urteil s des Landgerichts als Beklagte zu 3 be ze ichnete Partei in erster I n- stanz rechtskräftig als unzulässig abgewiesen worden ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 100 Rn. 5 ff.). Stresemann Schmidt - Räntsch Kazele Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: LG Frankenthal (Pfalz) , Entscheidung vom 08.06.2016 - 2 O 55/14 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 25.01.2018 - 4 U 113/16 - 29
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