ECLI:DE:BGH:2019:170419UVIIIZR33.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V III ZR 33/18 Verkündet am: 17. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1, § 558 Abs. 1, 3 ; WoFIV § 4 Nr. 4 a) Im Verfahren der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 BGB) bestimmt sich die der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) zu Grunde zu legende Ausgangsmiete auch im Falle einer Mietminderung wegen ei nes nicht behebbaren Mangels in Form nicht uner- heblicher Wohnflächenabweichung (§ 536 Abs. 1 BGB) nach der vertraglich vereinbarten Miete. b) Der Begriff der "Wohnfläche" ist im Wohnraummietrecht auch bei frei finan- ziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Mietvertragsschlusses geltenden Bestimmun- gen auszulegen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624 Rn . 17; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 19). c) Eine hiervon abweichende Berechnung erfolgt unter anderem dann, wenn ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich ist. Eine solche maßgebende Verkehrssitte setzt voraus, dass abweichend vo n den sonst anwendbaren Be - stimmungen - vorliegend der Wohnflächenverordnung - ein anderes Re- gelwerk, mithin die II. Berechnungsverordnung, die DIN 283 oder die DIN 277 insgesamt angewendet wird (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/0 6, NJW 2007, 2624). BGH, Urteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18 - LG Berlin AG Berlin - Lichtenberg - 2 - Der V III . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 27. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2018 - unter Z urück - weisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als bezüglich der Klage zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Insoweit wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 5/9 und der Beklagte zu 4/9, die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin zu 7/10 und der Beklagte zu 3/10 sowie die Kosten des Revisionsverfahrens die Klägerin zu 8/10 und der Beklagte zu 2/10 zu tragen. Von Rechts wege n Tatbestand : Der Beklagte ist seit Januar 2007 Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Wohnfläche ist im Mietvertrag mit " ca. 94,48 m² " angegeben. Die 1 - 3 - abgesetzt. Mit Schreiben vom 30. Januar 2012 begehrte die Klägerin die Zustim- April 2012. Nach Klageerhebung hat der Beklagte eine Erhöhung der Miete auf ins- ges zur Angabe im Mietvertrag um 12,46 % geringere Wohnfläche, hat er widerkla- Zinsen beantragt. Das Amtsgeric ht hat ein Sachverständigengutachten über die Wohnfläche eingeholt, das auf der Grundlage der Wohnflächenverordnung den straßenseitigen Balkon der Wohnung mit 25 % ansetzte und eine Fläche von 84,01 m² ermittelte. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zustimmung zu einer Mieterhö- Dabei ist es der Wohnflächenermittlung der Sachverständigen bezüglich des Balkons nicht gefolgt. Es hat die Fläche des Balkons vielmehr zur Hälfte ange- rechnet, weil in Berlin der Entscheidung des LG Berlin (Grundeigentum 2011, 1086) zufolge eine entsprechende örtliche Praxis bestehe, Balkone weiterhin (wie in der II. Berechnungsverordnung) zur Hälfte anzurechnen. Deshalb betra- ge die Wohnflächenabweichung nicht mehr als 10 % und sei eine Mietminde- rung nicht gerechtfertigt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht - nach Einholung eines weiteren Gutachtens zur Frage, ob Balkone im Jahr 2007 üblicherweise 2 3 4 5 - 4 - zur Hälfte angerechnet wurden - das ers tinstanzliche U rteil teilweise abgeändert und den Beklagten lediglich zu einer Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf 451,36 stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt d ie Kläge- rin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg, soweit die Klägerin die Zustimmung zu einer gehrt; im Übrigen ist sie unbegründet. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, ZMR 2018, 503) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf 6 7 8 9 10 - 5 - Einer vollständigen Klagestattgabe stehe jedoch die 20 % - ige Kap- pung sgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) entgegen. Diese sei nicht nach der vertraglich gleich zur Angabe im Mietvertrag um 11,08 % geringeren Wohnfläche sei auch die Ausgangsmiete um diesen Prozentsa tz herabzusetzen und der Berechnung zu legen. Nur in dieser Höhe sei die Miete nach § 536 Abs. 1, 4 BGB wirksam vereinbart. Dem stehe nicht entgegen, dass eine Mietminderung wegen beheb- barer Mängel der Mietsache für die Ermittlung des Erhöhungsbetrages und der " Zielmiete " keine Rolle spiele, da es sich bei der Wohnflächenabweichung um einen unbehebbaren Mangel handele. Die Fläche des straßenseitigen Balkons sei nach § 4 Nr. 4 d er Wohnflä- chenverordnung (WoFlV) nur mit einem Viertel auf die Wohnfläche anzurech- nen. Die Wohnflächenverordnung sei für die Ermittlung der Wohnfläche der streitigen Wohnung anwendbar, da sie bei Abschluss des Mietvertrages für den preisgebundenen Wohnraum gegolten habe und die Kammer nach durchge- führter Beweisaufnahme nicht die Überzeugung habe gewinnen können, dass in Berlin im Jahre 2007 die örtliche Übung bestanden habe, ein anderes Regel- werk als die Wohnflächenverordnung anzuwenden. Nach den Fests tellungen des Sachverständigen habe in Berlin im Jahr des Mietvertragsschlusses (2007) auch keine hiervon abweichende Verkehrssit- te dahingehend bestanden, Balkonflächen stets zur Hälfte zu berücksichtigen. Die Kammer folge dem Sachverständigen, dass dessen Umfrage kein klares Bild ergeben habe. Die Marktteilnehmer hätten sich überwiegend auf die Wohn- flächenverordnung berufen, gleichwohl aber eine Anrechnung der Balkonflä- chen in der Regel zur Hälfte vorgenommen. Offenbar sei den Marktteilnehmern 11 12 13 - 6 - die Regelung des § 4 der Wohnflächenverordnung, der im Gegensatz dazu vor- sehe, dass Balkone regelmäßig nur zu einem Viertel anzurechnen seien, nicht bekannt oder würde diese Regelung von den Marktteilnehmern zumindest nicht angewendet. Unter diesen Umständen reiche es nicht, dass die Mehrheit der Marktteilnehmer angegeben habe, Balkonflächen im Rahmen der Flächener- mittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, um einen abweichenden ortsüblichen Berechnungsmodus im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu bejahen. Ei ne der Vertragsauslegung aus Gründen des Vertrauensschutzes zugrunde zu legende Verkehrssitte könne nicht darin bestehen, dass einzelne Bestimmungen eines für die Wohnflächenermittlung geeigneten und ganz überwiegend als anwendbar angesehenen Regelwerks in der Praxis häufig übersehen oder fehlerhaft angewendet würden. Da außerdem anderweitige Abreden der Mietvertragsparteien nicht er- sichtlich seien, verbleibe es bei der Heranziehung der Wohnflächenverordnung. Aufgrund der erheblichen Wohnflächenab weichung von 11,08 % habe der Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 536 Abs. 1 BGB einen An- spruch auf Rückzahlung von 11,08 % der für den Zeitraum Januar 2009 bis März 2012 gezahlten Miete; hieraus ergebe sich der zuerkannte Betrag von 1.827,93 bst Zinsen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB nicht nach der vertraglich vereinbarten Miete, sondern nach einer wegen zu geringer Wohnfläche ge minderten Miete berechnet hat. 14 15 16 - 7 - Hingegen hat das Berufungsgericht die Wohnfläche zu Recht aufgrund der Wohnflächenverordnung ermittelt und dem Beklagten wegen einer sich dar- aus ergebenen erheblichen Wohnflächenabweichung rechtsfehlerfrei einen An- spruc h auf Rückzahlung überzahlter Miete (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zu- erkannt. 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine monatliche u. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 Satz 1 BGB) die vertraglich vereinbarte und nicht eine nach § 536 Abs. 1 BGB infolge erheblicher Wohnflä- chenabweichung geminderte Miete zugrunde zu legen. a) Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. Gemäß § 558 Abs. 3 Satz 1 BGB darf sich die Miete dab ei innerhalb von drei Jahren, von Erhöhun- gen nach §§ 559 und 560 BGB abgesehen, nicht um mehr als 20 % erhöhen (Kappungsgrenze), in den Fällen des § 558 Abs. 3 Satz 2 BGB um nur 15 %. b) Ausgangspunkt für die Mieterhöhung ( " Ausgangsmiete " ) ist dabei d ie vertraglich vereinbarte Miete, bei späteren Änderungen nach § 557 oder § 558 BGB die zuletzt vereinbarte Miete (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16; zur Ausnahme bei einvernehmlicher Mieterhöhung aufgrund von Mo dernisierungsmaßnahmen vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122 Rn. 12; vom 9. April 2008 VIII ZR 287/06, NJW 2008, 2031 Rn. 11). 17 18 19 20 - 8 - aa) Mietminderungen (§ 536 Abs. 1 BGB) bleiben bei der für die Berech- nung der Kappungsgren ze maßgebenden Ausgangsmiete nach allgemeiner Meinung grundsätzlich unberücksichtigt (vgl. MünchKommBGB/Artz, 7. Aufl., § 558 Rn. 39; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neub e arb. 2018, § 558 Rn. 50; Erman/Dickersbach, BGB, 15. Aufl., § 558 Rn. 34; BeckOK - BGB/Sch üller, Stand: 1. Februar 2019, § 558 Rn. 46). Entgegen der vom Berufungsgericht (bezugnehmend auf Schmidt - Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl. , § 558 BGB Rn. 166 f.) vertretenen Auffassung gilt bei nicht unerheblichen Wohnflä- chenabweichungen nichts anderes. Insbesondere kommt es auf den Umstand, dass derartige Mängel unbehebbar sind, nicht an. bb) Die Ausgangsmiete ist für die Berechnung der Kappungsgrenze des § 558 BGB von Bedeutung. Diese soll verhindern, dass die Mietsteigerung in Einzelfälle n ein zu starkes Ausmaß annimmt (vgl. BT - Drucks . 9/2079, S. 9 - zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 MHG - Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen). Sie dient mithin dazu, einen zu raschen Anstieg solcher Mie- ten, die bislang erheblich unter der or tsüblichen Vergleichsmiete lagen, zum Schutz der betroffenen Mieter zu vermeiden (vgl. BT - Drucks . 14/4553, S. 54, 36 - Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts [Mietrechtsreformgesetz]; Senatsurteil vom 28. April 20 04 - VIII ZR 178/03, NJW - RR 2004, 945 unter II 2 c). Gerade in diesen Fällen gewährt allein die Begrenzung einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB) keinen hinreichenden Schutz zugunsten des Mieters. Die Kappungsgren ze ist daher eine zweite, selbständig einzuhaltende Obergrenze für Mieterhöhungen nach § 558 BGB (vgl. BVerfGE 71, 230, 248) und dient dem Schutz des Mieters in wirtschaftlicher Hinsicht (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 17). 21 22 - 9 - Dieser Schutz vor einem zu raschen Anstieg seiner Zahlungspflichten orientiert sich jedoch an der Miete, zu deren Begleichung sich der Mieter ver- traglich verpflichtet hat. Diese anfängliche oder während des laufenden Miet- verhältnisses verei nbarte Miete hat der Mieter durch eigene Entscheidung übernommen und für sich als wirtschaftlich tragfähig angesehen. Hieran be- misst sich sein Schutz vor einer finanziellen Überforderung im Rahmen der je- weiligen Mietsteigerung. Ohnehin wird die Wohnfl ächenabweichung bei der weiteren Grenze der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete berücksichtigt. Die Größe der Wohnung (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) ist nach der tatsächlichen und nicht nach der vertraglich vereinbarten Wohnfläche zu berechnen (vg l. Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 10; vom 27. Februar 2019 VIII ZR 255/17, juris Rn. 13). Somit wird an dieser Stelle den schutzwürdigen Belangen des Mieters hinreichend Rechnung getragen und im Ergebnis ver- mieden, dass er eine im Verhältnis zur Wohnfläche überhöhte Miete zahlt. cc) Ferner steht der Herabsetzung der Ausgangsmiete infolge einer Min- derung deren im Vergleich zum Mieterhöhungsverfahren unterschiedliche Ziel- setzung und Rechtsfolge entgegen. Das Mieterhö hungsverfahren gibt dem Vermieter, dem eine Kündigung des Dauerschuldverhältnisses zum Zweck der Erhöhung der Miete mit Rück- sicht auf das soziale Mietrecht verwehrt ist (§ 573 Abs. 1 Satz 2 BGB), zum Ausgleich die Möglichkeit, die Miete bis maximal zur ort süblichen Vergleichs- miete zu erhöhen und auf diese Weise eine am örtlichen Markt orientierte, die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 52/18, NJW - RR 2019, 269 23 24 25 26 - 10 - Rn. 15 m wN). Hierdurch wird die vertragliche Hauptleistungspflicht des Mieters modifiziert. Demgegenüber betrifft die Minderung (§ 536 Abs. 1 BGB) Sekun- därrechte des Mieters. Diese strukturellen Unterschiede stehen einer Heranzie- hung der Minderungsfolgen bei der B estimmung von Primärpflichten grundsätz- lich entgegen. Denn unabhängig davon, ob der Mangel behebbar oder nicht behebbar ist, wirkt sich die Minderung auf den Vertragsinhalt nicht aus. Als Gewährleis- tungsrecht bewirkt sie - nur - zugunsten des Mieters eine (teilweise) Befreiung von der Entrichtung der (Brutto - )Miete, nicht jedoch eine Vertragsänderung. Die Minderung soll die mangelbedingte Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie ist Ausdruck des das Schuld- r echt prägenden Äquivalenzprinzips. Durch sie soll die von den Vertragspartei- en festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer vertragsgemäßen Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei e iner Störung auf der Vermieterseite wiederhergestellt werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 6; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 12). Diese Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses info lge der Flä- chenabweichung wird ausschließlich über das Gewährleistungsrecht ausgegli- chen. Für eine (faktische) Vertragsanpassung, vorliegend durch Annahme einer herabgesetzten Ausgangsmiete, ist kein Raum. Die Miete bestimmt sich nach dem Vereinbarten und nicht danach, wie sie möglicherweise - fiktiv - hätte ge- bildet werden können. Somit bleibt trotz der Minderung der Vertragsinhalt und damit auch die vertraglich festgelegte Miethöhe unberührt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, NZM 200 8, 462 Rn. 11; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 22; vom 18. November 2015 27 28 - 11 - - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 20 und 26; Cramer, NZM 2017, 457, 464). Ausge- hend von dieser berechnet sich die Kappungsgrenze. dd) Entgegen der Ansicht der Rev isionserwiderung ist der vorliegende Fall der Mieterhöhung nicht mit demjenigen der Bestimmung der Kautionshöhe (§ 551 Abs. 1 BGB) vergleichbar. Zwar bemisst sich die Höhe der Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB im Falle eines anfänglichen, unbehebba ren Mangels an der geminderten Miete (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 2 c). Der Berechnung der Kautionshöhe liegt jedoch eine andere Intention als der Berechnung der Kappungsgrenze zugrunde. Während es bei der Kappungs- grenze - wie aufgezeigt - um den Schutz des Mieters vor einer wirtschaftlichen Überforderung durch einen zu umfangreichen Anstieg der Miete geht, zielt die Mietsicherheit auf den Schutz des Vermieters bei (späteren) Ansprüchen gegen den Mieter ab. Bei dauerhafter Mietminderung infolge einer Wohnflächenabwei- chung besteht kein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkaution in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete. Dieser Gedanke kann auf die Berechnung der Mie terhöhung nicht über- tragen werden. Für eine vergleichbare Anpassung der Ausgangsmiete bei der Kappungsgrenze besteht zum Schutz des Mieters, wie aufgezeigt, kein Anlass. c) Ausgehend von der somit maßgeblichen, im August 2007 vertraglich vereinbarten stimmung zur Mieterhöhung bis zu dem vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag freien und in der Revisionsinstanz unangegri ffenen Feststellungen des Beru- 29 30 31 32 - 12 - - tigt, ob die tatsächliche Wohnfläche 84,01 m² (wie der Beklagte gelten d ge- macht hat) oder 85,97 m² (wie die Klägerin geltend macht) beträgt. Denn auch bei der geringeren Wohnfläche von 84,01 m² ergibt sich eine ortsübliche Ver- hat. Da dies einer Mieterhöhung von (nur) 15 % ent- spricht, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kappungsgrenze, wie die Revi- sion meint, mit 20 % oder nach der auf der Basis des § 558 Abs. 3 Satz 3 BGB erlassenen Berliner Kappungsgrenzenverordnung ledigli ch mit 15 % anzuset- zen ist. 2. Soweit sich die Klägerin gegen ihre Verurteilung im Rahmen der Wi- derklage wendet, hat die Revision keinen Erfolg. Dem Beklagten steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mie- te in Mietvertrag angegebenen um mehr als 10 % ab, so dass ein erheblicher Man- gel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vorliegt. Die in der Revisionsinstanz allein noch streitige Frage, ob der straß enseitige Balkon mit lediglich einem Viertel auf die Wohnfläche anzurechnen ist und dadurch eine Abweichung von der vertrag- lich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % (nämlich um 11,08 %) vorliegt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. a ) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in ei- nem Wohnraummietvertrag angegebene Wohnfläche, auch bei einer " ca. " - Angabe, im Allgemeinen zugleich eine dahingehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne e iner Beschaffenheitsvereinba- rung (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268 33 34 - 13 - unter II; vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, aaO Rn. 8; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9 mwN). Danach war hier eine Wohnfläche von 94,48 m² ver- einbart. b) Ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 B GB) liegt nach der Senatsrechtsprechung vor, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe- nen Wohnfläche liegt (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; vom 10. November 2010 - VIII ZR 3 06/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16). Dies ist hier der Fall, denn die tat- sächliche Wohnfläche beträgt nur 84,01 m², weil der straßenseitige Balkon nach der anz uwendenden Wohnflächenverordnung nur mit einem Viertel anzurech- nen ist, so dass sich die vom Berufungsgericht festgestellte Abweichung um 11,08 % ergibt. aa) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der Begriff der " Wohn- fläche " im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätz- lich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsschlus- ses (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624 Rn. 17) geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Etwas anderes gilt dann, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nac h der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senatsur- teile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa; vom 35 36 - 14 - 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO Rn. 13; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 19). bb) Mit dem Begri ff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist eine beste- hende örtliche Verkehrssitte zur Wohnflächenberechnung gemeint. Eine solche maßgebliche Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende Regel verlangt, dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemes- senen Zeitraums für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung sämtlicher beteiligten Kreise an dem betreffend en, ge- gebenenfalls räumlich beschränkten Geschäftsverkehr zu Grunde liegt (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, BGHZ 111, 110, 112; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1 c; vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010 , 1135 Rn. 11). Erforderlich ist somit, dass die Vorgehensweise bei Mietern und Vermietern Zustimmung gefunden hat (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 [B] - BeckRS 1953, 31197869; vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, aaO ). Das Berufungsgericht hat (letztlich) zu Recht darauf abgestellt, dass nach der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO Rn. 15) ein abweichender örtlich üblicher Berechnungsmodus als Grundlage der Wohnflächener mittlung nur dann in Betracht kommt, wenn sich eine Verkehrssitte zur Anwendung eines anderen Regelwerkes gebildet hat. Denn die Ermittlung der Wohnfläche kann sinnvollerweise nur aufgrund eines einheitlichen, in sich geschlossenen Regelwerks vorgenommen w erden, weil anderenfalls Wertungswidersprüche zumindest möglich und sachgerechte Er- gebnisse nicht sichergestellt sind. 37 38 39 - 15 - Deshalb reicht es nicht aus, dass ein erheblicher oder auch überwiegen- der Teil der Marktteilnehmer ein Regelwerk unzutreffend anwende t oder ver- schiedene Regelwerke miteinander vermischt. Ebenso wenig kommt es entgegen der Auffassung der Revision darauf an, ob sich bezüglich der Be- rechnung einer Teilfläche eine bestimmte Übung der Mehrheit der Marktteil- nehmer herausgebildet hat oder ob das zu dieser Frage eingeholte Gutachten nicht auf einer ausreichend repräsentativen Marktbefragung beruhte oder in den Fragebögen auf einen unzutreffenden Zeitraum abgestellt worden war. In den vorstehend genannten Fällen besteht vielmehr kein Anl ass, von dem Grundsatz abzuweichen, dass (sofern die Pa rteien dem Begriff der Wohn- fläche nicht im Einzelfall eine andere Bedeutung beigemessen haben) das Re- gelwerk - insgesamt - für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich ist, das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den preisgebundenen Wohnraum an- zuwenden war, hier mithin die Wohnflächenverordnung. c) Damit ist das Berufungsgericht zutreffend von der Anwendbarkeit der Wohnflächenverordnung ausgegangen und hat die Fläche des straßenseitigen Balkons von insgesamt 7,83 m² zu einem Viertel - 1,96 m² - berü cksichtigt. Hiervon ausgehend liegt die gesamte Wohnfläche von 84,01 m² um 11,08 % lich) ist die Miete gemindert und steht dem Beklagten für - insoweit unstreitig - 39 Monate ein Rüc III. 1. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit bezüglich der auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichteten Klage zum Nach- 40 41 42 - 16 - teil der Klägerin erkannt worden ist; es ist da her insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende, die Widerklage betreffen de Revision ist zu- rückzuweisen. Im Umfang der Aufhebung entscheidet der Senat in der Sache selbst, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Ende ntscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt insoweit zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Kosten der in beiden In- stanzen eingeholten Sachverständigengutachten nicht von der Klägerin zu tra- gen. a) Nach § 96 ZPO können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen An- griffs - oder Verteidigungsmittels der Partei aufer legt werden, die es geltend ge- macht hat, auch wenn sie in der Hauptsache (teilweise) obsiegt. Diese Voraus- setzungen liegen nicht vor; die Auferlegung der Sachverständigenkosten zu Lasten der Klägerin war ermessensfehlerhaft (vgl. Senatsurteil vom 14. No- vem ber 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 9; MünchKommZPO/Schulz, 5. Aufl. 2016 , § 96 Rn. 5) und ist damit vom Revisionsgericht von Amts wegen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 141/09, WuM 2010, 161 Rn. 21; vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183 /15, NJW - RR 2017, 815 Rn. 35) zu korrigieren. b) Zwar ist die Anwendung vom Wortlaut der Norm gedeckt. Jedoch steht der Sinn und Zweck des § 96 ZPO vorliegend einer Kostentragung der Klägerin entgegen. 43 44 45 46 - 17 - aa) Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung eng auszulegen. Zwar verlangt die Norm kein Ver- schulden auf Seiten der obsiegenden Partei. Jedoch ist im Rahmen ihrer An- wendung das mit ihr verfolgte Ziel, die Parteien zu einer sparsamen Prozess- führung anz uhalten (vgl. MünchKommZPO/Schulz, aaO Rn. 1) sowie das der Norm innewohnende Veranlasserprinzip zu berücksichtigen. Ebenso wie bei anderen Vorschriften, die eine Kostentrennung sogar gebieten, wie etwa § 93, § 95, § 97 Abs. 2, § 100 Abs. 3, § 281 Abs. 3 S atz 2, § 344 ZPO, und denen ein unwirtschaftliches oder prozessverlängerndes Verhalten vorausgeht, kommt auch § 96 ZPO in kostenrechtlicher Hinsicht ein Sanktionscharakter zu. Daher reicht es gerade nicht aus, dass einzelne Angriffs - und Verteidigungsmitte l ver- worfen werden, da die Parteien in der Wahl ihrer Rechtsverfolgung auch mit Blick auf drohende Kostenfolgen frei sein müssen (vgl. Hahn/Mugdan, Die ge- samten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 2, Neudruck 1983, S. 199). Vielmehr ist maßgebend in die Abwägung einzustellen, ob die Erfolglo- sigkeit des Angriffs - oder Verteidigungsmittels für die Partei voraussehbar war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1979 - X ZR 49/74, NJW 1980, 838 unter III, insoweit in BGHZ 76, 50 nicht abgedruckt; Smid/Hart mann in: Wieczo- rek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 96 Rn. 6; Stein/Jo nas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 9 6 Rn. 1). bb) Nach diesen Maßstäben war es ermessensfehlerhaft, der Klägerin die Kosten sämtlicher Sachverständigengutachten aufzuerlegen. Mit dem Beh aupten einer konkreten Wohnungsgröße ist die Klägerin ih- rer Darlegungs - und Beweislast nachgekommen. Anhaltspunkte für eine ex - ante mögliche Voraussehbarkeit einer vom klägerischen Sachvortrag abwei- chenden Wohnungsgröße sind weder vorgetragen noch ersichtl ich. Die Pro- 47 48 49 - 18 - zessführung der darlegungs - und beweispflichtigen Partei würde faktisch beein- trächtigt, wenn sie die Kosten des Beweismittels allein deshalb tragen müsste, weil hiermit die von ihr aufgestellte Behauptung ex - post nicht, beziehungsweise wie vorl iegend nicht in Gänze bewiesen werden konnte. Zudem hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Wohnungsgröße sowohl im Rahmen des Mieterhöhungsverlangens (Klage), als auch im Rahmen der Rückforderung überzahlter Miete (Widerklage) ei ne Rolle spielt. Damit haben beide Parteien - wenn auch vor dem Hintergrund unter- schiedlicher Anspruchsgrundlagen - Angaben zur Wohnungsgröße und damit jeweils ein Angriffs - beziehungsweise Verteidigungsmittel im Sinne des § 96 ZPO " geltend gemacht " . Auch dasjenige des Beklagten ist in Teilen ohne Erfolg geblieben , da seine Behauptungen zur Wohnungsgröße durch die eingeholten Sachverständigengutachten ebenfalls nicht in vollem Umfang bestätigt worden sind. Dr. Milger Dr . Hessel Dr. Schneider Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin - Lichtenberg, Entscheidung vom 14.08.2013 - 15 C 15/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2018 - 18 S 308/13 - 50
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