BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 332/07 Verk374ndet am: 24. Juni 2009 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein BGB 247 252; ZPO 247 287 Zur Sch344tzung der H366he des einem Versicherungsmakler - infolge unerlaubter Kon-kurrenzt344tigkeit des f374r ihn t344tigen Versicherungsvertreters - entgangenen Gewinns ("Mindestschaden"). BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07 - OLG Frankfurt/Main LG Gie337en - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen - das Urteil des 10. Zivilsenats des Ober-landesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Mai 2007 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das die Widerklage abweisende Schlussurteil des Landge-richts Gie337en vom 18. August 2006 hinsichtlich des mit der Wider-klage hilfsweise geltend gemachten Schadens in H366he von 34.107,41 200 zur374ckgewiesen worden ist. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger vermittelte als Versicherungsvertreter f374r die Beklagte, eine Versicherungsmaklerin, aufgrund in den Jahren 1989 und 1990 geschlossener Vertr344ge Versicherungen verschiedener Art. Er k374ndigte das Vertragsverh344ltnis zum 29. Februar 1992. In dem sich daran anschlie337enden Rechtsstreit nimmt die Beklagte den Kl344ger im Wege der Widerklage unter anderem auf Scha- 1 - 3 - densersatz wegen vertragswidriger Vermittlung von Versicherungen f374r andere Unternehmen als die Beklagte in Anspruch. Sie behauptet, der Kl344ger habe, teilweise im Zusammenwirken mit seiner Ehefrau und ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten, mindestens 81 Versicherungen f374r andere Unternehmen vermit-telt. Durch diese Fremdvermittlungen seien ihr, ungeachtet etwaiger Folge- bzw. Bestandspflegeprovisionen, Provisionen in H366he von insgesamt 53.943,17 200 entgangen. Diesen Betrag macht die Beklagte mit ihrer Widerklage in erster Linie geltend. Zur Begr374ndung ihrer Forderung beruft sich die Beklagte insbesondere auf die Vertragsstrafen- und Schadensersatzregelung in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der oben genannten Vertr344ge, die wie folgt lautet: "F374r jeden Fall der Zuwiderhandlung - je Adresse und Fall - wird eine Vertragsstrafe von 1.000 DM vereinbart. Die weitere Geltendmachung von Schadensersatzanspr374chen durch die Vertriebsorganisation bleibt vorbehalten. Wenn infolge der Auswertung der Adresse einem Konkur-renzunternehmen der Abschluss eines Vertrages erm366glicht wurde, hat der Mitarbeiter den hieraus der Vertriebsorganisation entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Schaden wird f374r den Abschluss eines Versi-cherungsvertrages mit DM 50 pro Einheit angegeben." Hilfsweise beziffert die Beklagte den ihr konkret entstandenen Schaden unter Ber374cksichtigung der Provisionen, welche sie ihrerseits an den Kl344ger zu zahlen gehabt h344tte, wenn dieser die Vertr344ge nicht anderweitig vermittelt h344tte, mit 34.107,41 200. 2 Die Widerklage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision hat Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Das Landgericht habe die Widerklage auf Schadensersatz wegen be-haupteter Konkurrenzt344tigkeit des Kl344gers mit Recht abgewiesen. Die Beklagte k366nne ihren Anspruch auf die Vertragsstrafenregelung in Ziff. 3.7 des zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrages schon deshalb nicht st374t-zen, weil es sich bei dieser Regelung um eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung handele, die der Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG nicht standhalte. Soweit in Ziff. 3.7 des Versicherungsvertretervertrages bei einem Versto337 gegen die dort dargestellten Gebote ein Schadensersatz in H366he von 50 DM pro Einheit fest-gelegt werde, versto337e die Regelung gegen das Transparenzgebot, weil sich aus dem Vertragstext nicht ergebe, was eine Einheit, nach der sich der pau-schalierte Schadensersatz berechnen solle, darstelle. Die Regelung versto337e auch gegen das Kumulierungsverbot, weil f374r den Fall von Zuwiderhandlungen in Ziff. 3.7 des Vertrages sowohl eine Vertragsstrafe als auch ein nach Einhei-ten pauschalierter Schadensersatzanspruch festgelegt werde. Eine formular-m344337ige Kumulierung von Vertragsstrafe und Schadensersatz wegen Nichterf374l-lung sei auch im Verkehr unter Kaufleuten unwirksam. Das Landgericht sei ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die seitens der Beklagten vorgelegte konkrete Schadensberechnung den Anforde-rungen substantiierten Vorbringens nicht hinreichend entspreche. Dies betreffe zun344chst aus den vom Landgericht ausgef374hrten Gr374nden die Vermittlung von Lebensversicherungen f374r die B. , gelte aber auch 7 - 5 - f374r alle anderen Versicherungsvertr344ge, weil die Beklagte - abgesehen von der M366glichkeit von Stornierungen - unter Au337erachtlassung ihres eigenen Verwal-tungsaufwandes behauptete Ums344tze mit Gewinn gleichgesetzt habe. Zur Be-rechnung entgangenen Gewinns geh366re eine Aufschl374sselung ersparter Be-triebskosten unter Offenlegung einer entsprechenden Kalkulation. Die lediglich allgemeine Behauptung der Beklagten, die diesbez374glichen Kosten seien sehr gering und als Sowieso-Kosten nicht zu ber374cksichtigen, reiche insofern nicht aus. Die Beklagte h344tte vielmehr im Einzelnen ihre bei Durchf374hrung der ent-sprechenden Vermittlungen angefallenen Kosten aufgeschl374sselt darlegen oder zumindest in einem kalkulatorisch nachvollziehbaren Prozentsatz geltend ma-chen m374ssen; daran fehle es. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Be-klagten kann der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzan-spruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht wegen unzurei-chender Darlegung des entstandenen Schadens vollst344ndig aberkannt werden. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass auf der Grundlage des Hilfsvorbrin-gens der Beklagten, mit dem diese den ihr entgangenen Gewinn mit 34.107,41 200 beziffert, die Sch344tzung jedenfalls eines Mindestschadens m366glich und geboten ist (247 287 ZPO), falls die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist. 8 1. Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht angenommen, dass die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch nicht auf die in Ziff. 3.7 der Vertr344ge geregelten Rechtsfolgen eines Versto337es gegen das in dieser Bestimmung ent-haltene Adressenauswertungsverbot st374tzen kann. Denn die Regelungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 des Vertrages 374ber die Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz stellen Allgemeine Gesch344ftsbedingungen dar, die der Inhalts- 9 - 6 - kontrolle nach den Bestimmungen des auf den vorliegenden Fall noch anzu-wendenden AGB-Gesetzes nicht standhalten und deshalb unwirksam sind. 10 a) Das Landgericht, auf dessen Entscheidungsgr374nde das Berufungsge-richt insoweit Bezug genommen hat, hat die Regelungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der Vertr344ge rechtsfehlerfrei als Allgemeine Gesch344ftsbedingungen angesehen, die - auch im Verkehr unter Kaufleuten (247 24 AGBG) - der Inhaltskontrolle nach 247 9 AGBG unterliegen. Dies wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezo-gen. Sie wendet sich nur gegen die vom Landgericht vorgenommene Ausle-gung der Vertragsbestimmungen. Damit dringt die Revision nicht durch. Die tatrichterliche Auslegung einer Formularklausel ist im Revisionsver-fahren uneingeschr344nkt zu 374berpr374fen (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495, Tz. 10 f. m.w.N.). Das Landgericht hat die Bestim-mungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 des Vertrages mit Recht so verstanden, dass sie es zulassen, die Anspr374che auf Vertragsstrafe und pauschalierten Scha-densersatz nebeneinander geltend zu machen. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision regeln die Bestimmungen in Ziff. 3.7 Satz 6 bis 9 der Vertr344ge nicht, dass ein Anspruch der Beklagten auf Vertragsstrafe mit einem Anspruch auf Ersatz des Schadens aus derselben Pflichtverletzung etwa zu verrechnen w344re. Die Klauseln sind vielmehr nach ihrem Wortlaut und ihrem Sinnzusammenhang so zu verstehen, dass sie eine kumulative Geltendmachung der Anspr374che auf Vertragsstrafe und auf pau-schalierten Schadensersatz zumindest erm366glichen. Der Umstand, dass eine Kumulation der Anspr374che nicht ausdr374cklich angeordnet wird, steht dem nicht entgegen. 11 b) Eine Klausel, die eine kumulative Geltendmachung der Anspr374che auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz erm366glicht, verst366337t gegen 12 - 7 - das Anrechnungsgebot des 247 340 Abs. 2 BGB (BGHZ 63, 256, 258) und ist we-gen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners auch im Verh344ltnis unter Kaufleuten unwirksam (Senatsurteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82, NJW 1985, 53, unter II 2 g). Dies wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt. Da die Bestimmungen bereits wegen Versto337es gegen das Ku-mulierungsverbot unwirksam sind, kommt es nicht darauf an, ob die Regelung 374ber den pauschalierten Schadensersatz dar374ber hinaus, wie das Berufungsge-richt und das Landgericht angenommen haben, auch wegen Versto337es gegen das Transparenzgebot der Inhaltskontrolle nach 247247 9, 24 AGBG nicht standh344lt. 2. Die Revision r374gt jedoch mit Recht, dass die Widerklage insoweit zu Unrecht abgewiesen worden ist, als die Beklagte - hilfsweise - Ersatz entgan-genen Gewinns in H366he von 34.107,41 200 begehrt. 13 a) Nach dem vom Landgericht und vom Berufungsgericht als wahr unter-stellten und damit auch im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbrin-gen der Beklagten hat der Kl344ger w344hrend der Dauer des Vertragsverh344ltnisses mit der Beklagten unter Umgehung der Beklagten und unter Ausnutzung der ihm 374ber diese bekannt gewordenen Kundenadressen Versicherungen f374r an-dere Versicherungsgesellschaften vermittelt. In einem solchen Verhalten liegt, wie das Landgericht zutreffend ausgef374hrt hat, ein Versto337 sowohl gegen das vertraglich vereinbarte als auch gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot (247 86 Abs. 1 Halbs. 2 HGB). Der - hier zu unterstellende - Versto337 des Kl344gers gegen das Wettbewerbsverbot begr374ndet einen Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung, der auf Ersatz entgange-nen Gewinns gerichtet ist (vgl. Senatsurteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 3/95, NJW 1996, 2097, unter A I 2 b). Dies ist im Revisionsverfahren nicht im Streit. 14 - 8 - b) Der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann nicht mit der Begr374ndung verneint werden, die Beklagte habe den ihr kon-kret entstandenen Schaden nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die von der Beklagten hilfsweise vorgelegte Schadensberechnung, mit der diese den ihr entgangenen Gewinn mit 34.107,41 200 beziffert, bietet eine ausreichende Grund-lage f374r die Sch344tzung jedenfalls eines Mindestschadens (247 287 ZPO) und rechtfertigt daher nicht die vollst344ndige Abweisung der Widerklage. 15 aa) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erleich-tert 247 287 ZPO dem Gesch344digten nicht nur die Beweisf374hrung, sondern auch die Darlegungslast. Steht, wie hier revisionsrechtlich zugrunde zu legen ist, der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausf374llung zur H366he, darf die Klage grunds344tzlich nicht vollst344ndig abgewiesen werden, sondern der Tatrichter muss im Rahmen des M366glichen den Schaden nach 247 287 ZPO sch344tzen. Zwar ist es Sache des An-spruchstellers, diejenigen Umst344nde vorzutragen und gegebenenfalls zu bewei-sen, die seine Vorstellungen zur Schadensh366he rechtfertigen sollen. Enth344lt der diesbez374gliche Vortrag L374cken oder Unklarheiten, so ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner H366he Gesch344digten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgem344337em Er-messen beurteilen, ob nach 247 287 ZPO nicht wenigstens die Sch344tzung eines Mindestschadens m366glich ist. Eine Sch344tzung darf erst dann g344nzlich unterlas-sen werden, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte v366llig in der Luft hinge und daher willk374rlich w344re (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90, WM 1992, 36, unter 3 a m.w.N.). 16 Nach diesen Grunds344tzen haben sich das Landgericht und das Beru-fungsgericht zu Unrecht au337erstande gesehen, auf der Grundlage des Vorbrin-gens der Beklagten die H366he eines der Beklagten entstandenen Mindestscha- 17 - 9 - dens zu sch344tzen. Zwar geh366rt die Entscheidung der Frage, ob gen374gende Un-terlagen f374r eine Sch344tzung vorhanden sind, dem dem Tatrichter vorbehaltenen Gebiet der Tatsachenw374rdigung an; sie kann aber vom Revisionsrichter im Rahmen der erhobenen R374gen daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Erw344gungen ausgegangen ist und alle wesentli-chen Gesichtspunkte, wie Verfahrensregeln, die Erfahrungss344tze und die Denkgesetze, beachtet hat (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 - III ZR 47/63, NJW 1964, 589, unter IV 3). Die Revision r374gt mit Recht, dass ein revisions-rechtlich beachtlicher Rechtsfehler hier vorliegt. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen, die an das Vorbringen des Gesch344digten zur Sch344tzungsgrund-lage zu stellen sind, 374berspannt. bb) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten sind dieser Provisionen in H366he von 53.943,17 200 entgangen, die die Beklagte von den betreffenden Versicherungsgesellschaften erhalten h344tte, wenn der Kl344ger die Versicherungen nicht unter Umgehung der Beklagten an-derweitig vermittelt h344tte. Von diesem Betrag zieht die Beklagte - unter dem Gesichtspunkt ersparter Kosten - die Provisionen ab, welche sie ihrerseits an den Kl344ger zu zahlen gehabt h344tte, wenn dieser die Versicherungen f374r die Be-klagte vermittelt h344tte. So errechnet sich der Betrag von 34.107,41 200, den die Beklagte als entgangenen Gewinn geltend macht. Die Gesichtspunkte, unter denen das Berufungsgericht das Beklagtenvorbringen zur H366he des Schadens als unzureichend beanstandet hat, rechtfertigen es nicht, die Widerklage insge-samt abzuweisen; soweit das Beklagtenvorbringen Fragen zur H366he des ent-gangenen Gewinns offen l344sst, ist jedenfalls mit dem - auch nach Auffassung des Berufungsgerichts - substantiiert dargelegten Betrag von 34.107,41 200 eine hinreichende Grundlage f374r eine Sch344tzung gem344337 247 287 ZPO gegeben. 18 - 10 - (1) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Entschei-dung des Landgerichts das Vorbringen der Beklagten zur Vermittlung von Le-bensversicherungen f374r die B. beanstandet hat, betrifft dies, wie sich aus den Entscheidungsgr374nden des Landgerichtsurteils ergibt, nicht die H366he, sondern den Grund des Schadensersatzanspruchs. In-soweit ist eine vollst344ndige Klageabweisung schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil der Kl344ger - wovon auch die Vorinstanzen ausgegangen sind - nicht nur Lebensversicherungen, sondern auch andere Versicherungen vermittelt hat. Im 334brigen ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass die in den Schrifts344tzen der Beklagten vom 18. Juli 2002 und 16. Juni 2006 enthaltenen Aufstellungen 374ber die vom Kl344ger vermittelten Vertr344ge sich auf Lebensversicherungen der B. beziehen. 19 (2) Auch das vom Berufungsgericht als unzureichend angesehene Vor-bringen der Beklagten zu ersparten Betriebskosten steht einer Sch344tzung des der Beklagten entstandenen Schadens nicht entgegen. Die Beklagte behauptet, dass in ihrem Unternehmen - abgesehen von den an den Kl344ger zu zahlenden Provisionen - keine zus344tzlichen Kosten entstanden w344ren, wenn der Kl344ger die 81 Versicherungsvertr344ge, um die es geht, nicht anderweitig, sondern f374r die Beklagte vermittelt h344tte; der daf374r erforderliche Verwaltungsaufwand w344re im Unternehmen der Beklagten ohne weiteres mit erledigt worden. Dabei geht es, wie aus der Entscheidung des Landgerichts ersichtlich ist, im Wesentlichen um den Aufwand f374r die Abrechnung der Provisionen gegen374ber den Versiche-rungsunternehmen, von denen die Beklagte Provision erhalten h344tte, und f374r die Provisionsabrechnungen der Beklagten gegen374ber dem Kl344ger, an den sie Provision zu zahlen gehabt h344tte. Wenn das Landgericht und das Berufungsge-richt Zweifel daran hatten, ob der Verwaltungsaufwand f374r diese Provisionsab-rechnungen so gering ist, dass er ohne zus344tzliche Kosten h344tte erledigt wer-den k366nnen, so h344tten die Vorinstanzen hierf374r im Wege der Sch344tzung 20 - 11 - - notfalls mit Hilfe sachverst344ndiger Begutachtung gem344337 247 144 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991, aaO, unter 3 b; Urteil vom 12. Oktober 1993 - X ZR 65/92, NJW 1994, 663 unter II 2 c cc) - einen gewissen Betrag gewinn-mindernd veranschlagen k366nnen, aber nicht die Widerklage vollst344ndig abwei-sen d374rfen. Denn dass der zus344tzlich erforderliche Verwaltungsaufwand f374r die Erstellung der Provisionsabrechnungen f374r die 81 vom Kl344ger fremdvermittelten Versicherungen keinesfalls so hoch gewesen w344re, dass er den von der Be-klagten dargelegten Provisionsschaden von 34.107,41 200 vollst344ndig aufgezehrt h344tte, liegt auf der Hand. Davon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegan-gen. Wenn somit lediglich offen ist, ob f374r den zus344tzlichen Verwaltungsauf-wand, den die Bearbeitung der 81 Versicherungsvertr344ge f374r die Beklagte mit sich gebracht h344tten, 374berhaupt keine Zusatzkosten oder aber ein gewisser Be-trag anzusetzen ist, der den dargelegten Provisionsverlust jedenfalls nicht auf-zehrt, so kann dies auch dann nicht zur vollst344ndigen Klageabweisung f374hren, wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ent-scheidung des Landgerichts beanstandet hat - zur Struktur ihres Unterneh-mens, zur Anzahl ihrer Mitarbeiter, die mit derartigen Abrechnungen betraut sind, und zu dem Verh344ltnis dieser Kosten zu den Gesamtums344tzen der Be-klagten nichts vorgetragen hat. Im Rahmen der Sch344tzung muss der Richter selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen ber374cksichtigen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1991, aaO, unter 3 a m.w.N.) und, soweit dies erforderlich ist, vor einer vollst344ndigen Abweisung der Klage auch 374ber den Sachvortrag hinaus in eine Aufkl344rung durch Sachverst344ndigengutachten ein-treten (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1993, aaO). (3) Nichts anderes gilt f374r die vom Berufungsgericht angesprochene M366glichkeit, dass die vom Kl344ger vermittelten Versicherungen zum Teil storniert worden w344ren. Die Stornierungsquote liegt nach dem zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten bei h366chstens 30 % bzw. 50 % und rechtfertigt daher 21 - 12 - ebenfalls nicht die Annahme, dass der Beklagten durch das vertragswidrige Verhalten des Kl344gers 374berhaupt kein Schaden entstanden ist. Auch hinsicht-lich der Frage, welche Stornierungsquote einer Sch344tzung zugrunde zu legen ist, kommt eine Aufkl344rung durch ein Sachverst344ndigengutachten in Betracht. III. 22 Da die Revision Erfolg hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). In der Sache selbst kann der Senat schon deshalb nicht entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Grund des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs getroffen hat; die Sache ist da-her an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 18.08.2006 - 8 O 7/92 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.05.2007 - 10 U 213/06 -
Full & Egal Universal Law Academy