BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 333 / 1 0 v om 7. Juni 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juni 2 0 1 1 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden , d i e Richter innen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Ri c h ter Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision de r Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurüc k zuweisen . Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Sat z 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision w e- gen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) z ugelassen , da eine Reihe von klärungsbedürftigen Fragen zu entsche i- den gewesen sei, die eine Vielzahl von Fällen beträfen . Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Ber u fungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzl i che Bedeutung noch ist eine Entscheidung de s Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforde r lich. Die Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob einem Gasverso rgung s- unternehmen gegenüber einem Normsonderkunden ein einseitiges Preisänd e- rungsrecht zusteht, sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Insb e- sondere ist geklärt, unter welche n Voraussetzungen bei einem Normsonde r- 1 2 - 3 - kundenv ertrag ( auf den das für den Tarifkundenvertrag geltende g e setzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV bzw. [ seit dem 8. No vember 2006] § 5 Abs. 2 GasGVV weder unmittelbare noch entsprechende Anwe n dung findet , vgl. nur Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 23; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, NJW 2011, 50 Rn. 25 , zur Veröffentlichung in BGHZ 186, 180 ff. vorgesehen , und VIII ZR 327/07, RdE 2010, 384 Rn. 12; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW - RR 2010, 1202 Rn. 25; jeweils mwN) von einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung eines Preisänderungsrechts in Al l gemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werden kann (vgl. nur Senatsurteile vom 9. Fe b ruar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 26 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 32 f f., 38 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 17; jeweils mwN), ob beim Fehlen einer wirksamen Vereinbarung eines Preisänderungsrechts ein solches aus der ergänzenden Auslegung des Versorgungsvertrages hergeleitet werden kann (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 49 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 26 ff . ; j e weils mwN) und ob in einer vorbehaltlosen Zahlung der vom Gasversorgungsunternehmen einseitig erhöht en Gaspreise durch den Kunden eine stillschwe i gende Zustimmung zu dem erhöhten Preis gesehen werden kann, wenn es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Gasve r sorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertrag s bestandte il des Sonderkundenvertrags geworden oder unwirksam ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57 - 59, 65 f .; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 40 - 42; jeweils mwN; vgl. hing e- gen für den Fall einer wirksamen Einbeziehung der AVBGasV mit dem sich hi e- raus ergebenden Preisänderungsrecht in den Normsonderkundenvertrag: S e- natsu r teil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 327/07, aaO Rn. 18). - 4 - Der vorliegende Fall weist keinen darüber hinausgehenden Klärungsb e- darf auf. 2 . Die Revision h at auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. a) Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist das Berufungsgericht zutreffend vom Vorliegen eines Normsonderkundenve r- trages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Prei s- änderungsrechts der Beklagten ausgegangen. Gegen diese von den Parteien in den Tatsacheninstanzen nicht in Zweifel gezogene rechtliche Bewertung we n- det sich die Revision nicht. b) Entgegen der Auffass ung der Revision lässt sich ein einseitiges Prei s- änderungsrecht der Beklagten (auch) nicht aus einer ergänzenden Vertragsau s- legung herleiten. Das Berufungsgericht hat , gestützt auf die Rechtsprechung des Senats , bereits das Vorliegen der Voraussetzungen ei ner ergänzenden Vertragsauslegung verneint. Dies begegnet auf der Grundlage der rechtsfehle r- frei getroffenen Feststellungen keinen Bedenken. Nach der Rechtspr e chung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in B e tracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehe n de Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rec h- nung trägt, sondern das Vertragsgefüge völl ig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38; vom 13. Januar 2 010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27 ; j e weils mwN). Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagten steht gemäß Ziffer VI. 1. der Ver tragsbedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von drei M o- naten jeweils zum Ende des Abrech n ungsjahres vom Vertrag zu lösen. In e i- 3 4 5 6 7 - 5 - nem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den vertraglich vereinba r ten Prei s gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. S e- natsu r teil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39 mwN). Die Klägerin hat bereits gegen die erste hier streitgegenständliche Prei s- erhöhung der Beklagten einen - vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als u n- eingeschränkt und auch auf künftige Zahlungen bezogen angesehenen - W i- derspruch erhoben und in der Folgezeit durch weitere Widersprüche und schließlich durch die Erhebung der vorli egenden Klage deutlich gemacht, dass sie mit den Preis erhöhungen der Beklagten nicht einverstanden ist. Für die B e- klagte bestand deshalb Anlass, eine Kündigung des mit der Klägerin bestehe n- den Vertrages - etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Tarifkundenve r hältnis - in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Erlössituat i on zu bege g nen. Ohne Erfolg macht die Revision das Vorliegen eines im Senatsurteil vom 14. Juli 2010 (VIII ZR 246/08, aaO Rn. 52) angesprochenen, aber offen gela s- sene n Ausnahmefalls geltend. Die vom Senat i m vor genannten Urteil ang e- sprochene Frage bedarf auch hier keiner Entsche i dung, da es bereits an der Grundvoraussetzung des über einen längeren Zeitraum hi n weg unterbliebenen Widerspruchs gegen die Preiserhöhungen fe hlt. Denn die Klägerin hat , wie e r- wähnt, bereits der ersten Preiserhöhung widerspro chen. c ) Anders als die Revision meint, ist auch die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, dass die - zumal unter Vorbehalt erfolgte - Zahlung der Abrec h- nungen nicht als kon kludente Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Ga s- preise zu verstehen ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den 8 9 10 - 6 - Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats zu Normsonderkundenverträgen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, a aO Rn. 57 - 59 mwN) . d ) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen der Beklagten, einem Bereicherungsa n- spruch stehe jedenfalls für die Zahlungen der Klägerin in der Zeit vom 1. Okt o- ber 2005 bis 1 . Oktober 2007 der Einwand der Verwirkung entgegen, auseina n- dergesetzt und hierdurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es besteht im vorliegenden Fall kein Anhalt s punkt für die Annahme einer (teilweisen) Verwir kung des Anspruchs auf Rüc k zahlung der Erhöhungsbeträge. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs voraus, dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende U m- stän de hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der B e- rechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. S e natsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; BGH, Urteil vom 20. Oktober 198 8 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 ). De r- artige Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten rech t fertigten, die Kläg e rin werde die Erhöhungsbeträge nicht zurückverlangen, hat das Berufungsg e richt nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag in den Ta t sacheninsta n zen zeigt die Revision insoweit nicht auf. Schon aus dem Inhalt des ersten Wide r- spruchsschreibens ergab sich vielmehr deutlich, dass die Kl ä gerin mit der Preiserhöhung nicht einverstanden war und deshalb künftige Za h lungen nur unter Vorbehalt leisten und die E rhöhungsbeträge gegebenenfalls zurückfo r- dern werde. Bei dieser Sachlage rechtfertigte der Umsta nd , dass die Kläg e rin gegen die drei darauf folgenden Preiserhöhungen keinen Widerspruch e r hob, sondern ein solcher erst wieder gegen die Preiserhöhung en zum 1. O k t o ber 2007 und zum 1. Januar 2008 erfolgte, nicht das Vertrauen der Beklagten, die 11 - 7 - Klägerin werde die Erhöhungsbeträge aus der Zeit zwischen dem 1. Okt o ber 2005 und dem 1. Oktober 2007 nicht mehr zurückfo r dern. e ) Die weitere Rüge der Revision, das Be rufungsgericht habe den von der Beklagten geltend gemachten Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) in den Gründen seiner Entscheidung zwar erwähnt, sich mit ihm j e doch nicht inhaltlich befasst und damit den Anspruch der Beklagten auf rechtl i ches Gehö r verletzt, geht fehl, weil sich die von der Revision vermisste ausdrückliche inhaltliche Befassung auf Seite 11 des Berufungsurteils findet. Im Übrigen steht § 818 Abs. 3 BGB dem B e reicherungsanspruch der Klägerin auf der Grundlage der getroffenen Festste llungen nicht entgegen. 3 . Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erl edigt worden. Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 05.05.2010 - 79 C 4143/09 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.11.2010 - 22 S 147/10 - 12 13
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