BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 334/12 Verkündet am: 14. Mai 2014 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 242 Cd, § 150 Abs . 2 a) Die Grundsätze von Treu und Glauben erfordern, dass der Empfänger eines Ve r- tragsangebots seinen davon abweichenden Vertragswillen in der Annahmeerkl ä- rung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 26 = NZBau 2010, 628). b) Diese Anforderungen können im Einzelfall nicht gewahrt sein, wenn der Empfä n- ger eines schriftlichen Angebots an Stelle des ursprünglichen Textes die von ihm vorgenommenen wesentlichen Änderungen mit glei chem Schriftbild so in den Ve r- tragstext einfügt, dass diese nur äußerst schwer erkennbar sind, und in einem B e- gleitschreiben der Eindruck erweckt wird, er habe das Angebot unverändert ang e- nommen. BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 - VII ZR 334/12 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24 . April 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richterin Safari Chabestar i, die Richter Dr. Eick und Dr. Kartzke und die Richterin Graßna ck für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 9. November 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine inzwischen nach Grund und Höhe unstreitige Vergütung von 68.089 h- unternehmerin aufgrund eines Bau vertrags vom 18./20. Oktober 2010 ausg e- führte Leistungen bei einem Bauvorhaben in B. Zusätzlich fordert sie die Ersta t- tung vorgerichtlicher Anwaltskosten. 1 - 3 - Dem Vertragsschluss ging Folgendes voraus: Nach einem Angebot der Klägerin vom 30. Juni 2010 über die auszuführenden Arbeiten übersandte die Beklagte der Klägerin unter dem 10. August 2010 ein en Auftrag zur Unterzeic h- nung. Darin war u.a. festgelegt: " Zahlungen werden in folgender Weise geleistet: Abschläge in Höhe von 90 % auf die erbrachten Leistunge n 5 % nach Fertigstellung, Schlussrechnung und Abnahme. 5 " Mit Schreiben vom 18. Oktober 2010 übersandte die Klägerin der B e- kla g ten das von ihr unterzeic hnete Auftragsschreiben vom 10. August 2010 mit folgendem Wortlaut: "Anbei erhalten Sie die beiden Exemplare des Bauvertrags t- ten, ein Exemplar unterschrieben an uns zurückzusenden". Die Klägerin hatte d en Vertragsinhalt geänd ert . Sie hatte die Bestimmungen zur Zahlungsweise und zum Sicherheitseinbehalt gelöscht und an deren Stelle mit identischer Schrifttype stattdessen folgenden Text eingefügt: " Der Auftraggeber verpflichtet sich, die gesamte Summe an den Au f- tragnehmer auszuz ahlen. Verrechnungen mit alten Bauvorhaben dürfen nicht vorgenommen werden." Die Beklagte bemerkte diese Änderung nach ihrer Behauptung nicht. Sie änderte danach in Absprache mit der Klägerin die Termine für den Beginn der Ausführung, die Dauer der Ausfü hrung und den Fertigstellungstermin auf dem von der Klägerin unterzeichneten Auftrag handschriftlich ab und übersandte diesen gegengezeichnet an die Klägerin. 2 3 4 - 4 - Die Klägerin hatte zuvor ebenfalls als Nachunternehmerin der Beklagten bei einem Bauvorhaben i n W. Leistungen ausgeführt. Bei diesem Bauvorhaben wird die Beklagte von ihrer Auftraggeberin wegen angeblicher Mängel der von der Klägerin ausgeführten Bauleistungen in Anspruch genommen. Im Hinblick auf diese Mängel hat die Beklagte gegenüber der Werkloh nforderung der Kl ä- gerin mit einem Kostenvorschussanspruch aufgerechnet und hilfsweise ein Z u- rückbehaltungsrecht geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte im Hinblick auf den im Vertrag entha l- tenen Verrechnungsausschluss antragsgemäß zur Zahlung von 68.089 u- züglich Zinsen und w eiteren 800 Anwaltskosten verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Bekl agte weiterhin die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen B e- schlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht lässt es dahingestellt sei n , ob die Beklagte zu den Mängeln und zur Höhe des zur Aufrechnung gestellten Kostenvorschussa n- spruchs hinreichend substantiiert vorgetragen ha be . Denn die Verteidigung der Beklagten mit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bleibe erfolglos, 5 6 7 8 - 5 - weil die Aufrechnung i m Vertrag vom 18./20. Oktober 2010 wirksam ausg e- schlossen worden sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe den Vertrag unterzeichnet, nachdem die streitige Klausel aufgenommen worden sei. Das Vertragswerk sei übersichtlich gestaltet. Auc h die Vereinbarung des Aufrec h- nungsverbots sei durch einen Absatz von den nachfolgenden Regelungen deu t- lich erkennbar. Die Beklagte habe das Vertragswerk zweifelsfrei vollständig zur Kenntnis genommen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sie Änderungen v orgenommen habe, bevor sie es unterzeichnet an die Klägerin zurückgesandt habe. Dass die von den Parteien unterzeichnete Urkunde nicht w örtlich mit dem ursprünglichen Entwurf übereinstimme, sei unschädlich. Bis zur Unterzeichnung des Auftrags hätten die Re gelungen des Entwurfs für beide Vertragspartner zur Disposition gestanden. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe den u r- sprünglichen Text manipuliert, sei nicht verständlich. Die Zahlungsmodalitäten seien weder unübersichtlich noch an versteckter Ste lle des Vertrags, sondern deutlich sichtbar geändert worden, indem statt Abschlagszahlungen eine G e- samtzahlung einschließlich des Verrechnungsverbots vereinbart worden sei. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufu ngsgericht lässt es offen , ob der Beklagten im Hinblick auf die Mängel der Bauleistungen bei dem Bauv orhaben in W. ein aufrechenbarer Kostenvorschussanspruch zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der B eklagten davon auszugehen, dass dies der Fall ist. Das Berufungsgericht befasst sich auch nicht mit der B e- hauptung der Beklagten, über die von der Klägerin vorgenommene n Änderu n- 9 10 - 6 - g en des Auftrags sei zuvor nicht gesprochen worden. In der Revision ist d ies al s richtig zu unterstellen. 2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten auf dieser Grundlage zu U n- recht die Befugnis zur Aufrechnung mit einem Kostenvorschussanspruch w e- gen der Klausel im Vertrag vom 18./20. Oktober 2010 versagt, wonach "Ve r- rechnungen mit alten Bauvorhaben nicht vorgenommen werden dürfen". a) Das Berufungsgericht hat diese Klausel zutreffend dahin ausgelegt, dass damit eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen ausgeschlossen sein soll. Unzutreffend ist jedoch seine Annahme, die Klägerin hab e gemäß § 150 Abs. 2 BGB das Vertragsangebot der Beklagten im Hinblick auf die von ihr vorgeno m- menen Änderungen nicht ange nommen , sondern der Beklagten ein neues A n- gebot zu den von ihr geänderten Zahlungsbedingungen einschließlich des Au f- rechnungsverbots u nterbreitet. Dieses Angebot habe die Beklagte angeno m- men und damit den Vertrag zu den geänderten Bedingungen geschlossen. b) Der Senat ist nicht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO an die Feststellung des Berufungsgerichts gebunden, die Beklagte habe den Auftrag mit den von der Klägerin vorgenommenen Änderungen vor Unterzeichnung " zweifellos vollstä n- dig zur Kenntnis genommen " . Diese Würdigung hat die Beklagte entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vertretenen Auffassung mit der Verfahrensrüge ang efochten. Diese Verfahrensrüge hat auch Erfolg. aa) Die Revision macht geltend , die Beklagte habe nicht erkannt, dass die Klägerin das von der Beklagten stammende Auftragsschreiben inhaltlich verändert ha tte . Aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 1 8. Oktober 2010 habe die Beklagte annehmen dürfen und auch tatsächlich angenommen, dass die Klägerin die von ihr - der Beklagten - erstellten beiden Exemplare des Ba u- ver trags unverändert unterschrieben und ohne jede Veränderung zurückg e- 11 12 13 14 - 7 - sandt habe. Die Bekl agte habe daher - lediglich - auf die in dem Auftrag g e- nannten Ausführungsfristen geachtet . Denn diese seien Mitte Oktober 2010 bereits überholt gewesen und hätten daher neu festgelegt werden müssen. bb) D amit hat die Revision die Rüge erhoben, das B erufungsgericht habe die Beweiswürdigung verfahrensfehlerhaft vorgenommen . Die Tatsachen, aus denen sich die fehlerhafte Beweiswürdigung ergeben soll, sind in noch ausre i- chendem Maße bezeichnet. Denn es ist erkennbar, dass die Beklagte die Wü r- digung, " zwei fellos " habe sie den Vertragstext vollständig zur Kenntnis geno m- men , unter Bezug auf den in den Instanzen gehaltenen Vortrag und die B e- weiskraft der darin enthaltenen Tatsachen als fehlerhaft angreift . Unschädlich ist, dass die Beklagte ihr Vorbringen nich t ausdrücklich als Verfahrensrüge b e- zeichnet hat ( vgl. Zöller/ Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 551 Rn. 14 m.w.N.) . cc) Mit diesem Angriff hat die Revision Erfolg. Die Beweiswürdigung ist allerdings grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten; das Revisionsgerich t kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wide r- spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist un d nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze ve r- stößt (st. Rspr., z. B. BGH, Urteil vom 16. April 2013 VI ZR 44/12, NJW 2014, 71 Rn. 13 m.w.N.). Ein derartiger Verfahrensfehler liegt jedoch vor. Das Ber u- fungsgericht hat allein aus dem Umstand, dass die B eklagte Änderungen bei den Fristen vorgenommen hat, gefolgert, sie habe das Vertragswerk vor Unte r- zeichnung vollständig zur Kenntnis genommen. D ieser Schluss ist nicht zwi n- gend . Die abgesprochene Änderung des Vertragstextes an der betroffenen Ste l le lässt nicht wie vom Berufungsgericht angenommen - ohne weiteres den Schluss zu, dass auch der davorstehende und der nachfolgende Vertragstext zur Kenntnis genommen worden ist. Vielmehr ist es denkbar und nach den U m- 15 16 - 8 - ständen hier auch naheliegend, dass die Bekla gte sich allein auf die noch vo r- zunehmende und zuvor allein abgesprochene Änderung der Fristen konzentriert und den nach der Darstellung im Begleitschreiben unveränderten Vertragstext nicht gelesen hat. Die Regelung zu den Fristen ist räumlich von dem übri gen Vertragstext abgegrenzt und weist keinen Bezug zu der das Aufrechnungsve r- bot enthaltenden, auf einer anderen Seite des Vertrags befindlichen Klausel auf. c) Für das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen, dass die B e- klagte die von der Klägeri n vorgenommenen Änderungen am Vertragstext vor Unterzeichnung und Übersendung des Vertrags an die Klägerin nicht erkannt hat. Auf dieser Grundlage kann die Auffassung des Berufungsgericht s , die Kl ä- gerin habe der Beklagten wirksam ein neues Vertragsangebot unterbreitet, ke i- nen Bestand haben. A uch im Rahmen von § 150 Abs. 2 BGB sind die Grund - sätze von Treu und Glauben anzuwenden. Diese erfordern, dass der Empfä n- ger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Vertragswillen des Anbietenden abweichen will, das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Au s- druck bringt. Erklärt der Vertragspartner seinen vom Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Be - dingungen des Angebots zustande (B GH, Urteile vom 18. Novemb er 1982 VII ZR 223/80, BauR 198 3, 252, 253; vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 35; vom 22. Juli 2010 VII ZR 129/09, BauR 2010, 1929 Rn. 26 = NZBau 2010, 628). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat ihren Willen, von dem Vertragsang ebot der Beklagten abzuweichen, nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Sie hat vielmehr die von ihr gewünschten vertraglichen Bestimmungen anstelle des ursprünglichen Textes mit gleichem Schriftbild so in den Vertragsentwurf der Beklagten einge fügt, dass der verbliebene Text ledigl ich ganz geringfügig und 17 18 - 9 - damit äußerst schwer erkennbar verschoben wurde. Dies lässt darauf schli e- ßen, dass die Klägerin der Beklagten die abweichenden Vertragsbestimmungen "unterschieben" wollte, indem sie den Eindruc k erweckte, an dem Vertragstext keine Veränderungen vorgenommen zu haben. Dieser sich aus der textlichen Gestaltung ergebende Anschein wird durch das Begleit schreiben der Klägerin vom 18. Oktober 2010 bestätigt. Denn die Klägerin hat mit der von ihr gewäh l- unterschrieben zu Ihrer Verwendung zurück" aus der Sicht eines objektiven E r- klärungsempfängers zum Ausdruck gebracht, das Vertragsangebot der Bekla g- ten unverändert angenommen zu ha ben. Bei diesem Sachverhalt kommt es nicht darauf an, dass die Änderungen des Vertragstextes ohne Weiteres hätten erkannt werden können, wenn die Beklagte den von der Klägerin unterzeichn e- ten Vertragstext insgesamt durchgelesen und mit ihrem Vertragsentwur f vergl i- chen hätte. Denn zu einer solchen Überprüfung bestand für die Beklagte im Hinblick auf den von der Klägerin vermittelten Eindruck, sie habe das Ve r- tragsangebot unverändert unterschrieben, keine Veranlassung. d ) Da die Klägerin der Beklagten dan ach kein wirksames neues Angebot unterbreitet hat, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, dass der Ve r- trag zu den Bedingungen des Angebots der Beklagten vom 10. August 2010 zustande gekommen ist und lediglich im Hinblick auf die einvernehmlich neu festgelegten Fristen eine Änderung erfahren hat . 3. Das Berufungsgericht durfte daher der Klägerin die geltend gemachte Werklohnforderung nicht zusprechen ohne zu überprüfen, ob diese Forderung durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 3 89 BGB mit einem Kostenvorschussanspruch in gleicher Höhe erloschen ist. Anders könnte die Rechtslage nur zu beurteilen sein, wenn die Parteien über die von der Klägerin vorgenommenen Änderung en verhandelt hätten ; denn dann hätte die Beklagte 19 20 - 10 - mit deren Auf nahme in den Vertragstext rechnen müssen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. April 2012 erklärt, die Einfügung d er das Aufrechnungsverbot betreffenden Klausel sei vorher besprochen worden, eventuel l mit dem Geschäftsführer J . oder einem anderen Mitarbeiter der Beklagten. Bei den Vertragsverhandlungen sei bereits klar gewesen, dass es Ärger im Zusammenhang mit dem Bauvorh a- ben in W. gegeben habe . Deswegen sei bei den Vertragsverhandlungen b e- sprochen w orden, diese Klausel mit aufzunehmen. Dieses Vorbringen hat die Beklagte bestritten und insoweit sowohl Beweis durch Parteivernehmung als auch Zeugenvernehmung angeboten. Diesem Vorbringen der Parteien wird das Berufungsgericht daher n och nachzugehen haben. - 11 - III. Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Kniffka Safari Chabestari Eick Kartzke Gr aßnack Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 31.05.2012 - 25 O 70/11 - OLG Celle, Entscheidung vom 09.11.2012 - 13 U 104/12 - 21
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