BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 337/00 Verkündet am: 22. Mai 2002 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 398 Abs. 1 Erachtet das Berufungsgericht die erstinstanzliche Aussage eines Zeugen entgegen der Würdigung des Erstrichters für nicht ausreichend zur Beweiswürdigung, hat es den Zeugen jedenfalls dann erneut zu vernehmen, wenn die Aussage des Zeugen widersprüchlich oder mehrdeutig ist und es für die Auffassung des Erstrichters nicht an jedem Anhaltspunkt in der protokollierten Aussage fehlt. ZPO § 139 a.F. Hat eine Partei erstinstanzlich auf die Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen für diese Instanz verzichtet, und kann der Vernehmung des Zeugen im Berufung s - rechtszug Bedeutung zukommen, so hat das Berufungsgericht, bevor es den B e - weisantrag als nicht mehr gestellt erachtet, auf Grund seiner Aufklärungspflicht bei der Partei nachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll. BGH, Urteil vom 22. Mai 2002- VIII ZR 337/00- OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 22. Mai 2002 durch die Richter Dr. Beyer, Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. November 2000 in der Fassung der Berichtigungsbeschlsse vom 4. Dezember 2000, 9. und 16. Januar 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Berechtigung einer Kaufpreisrestforderung. Ende des Jahres 1996 verhandelte die Klgerin, eine Molkereizentrale, mit der Beklagten ber den Verkauf ihrer Frischdienst-Niederlassung in N. . Hierber fertigte der damalige Prokurist der Klgerin, D. im Januar 1997 einen Aktenvermerk. Danach sei die Beklagte bereit, den Frisc h - dienst ab 1. Mrz 1997 zu bernehmen. Der Warenbestand sei mit sofortiger Flligkeit nach Rechnungslegung zu bezahlen. Ein Preis fr den Warenbestand - 4 - wird in dem Vermerk nicht genannt. Ende Februar 1997 wurde die Niederla s - sung in N. an die Beklagte bergeben. D. unterschrieb fr die Klgerin die hierber gefertigte Niederschrift, fr die Beklagte deren G e - schftsfhrer Dr. T. . Letzterer ve r merkte unter den Unterschriften: "Meine Unterschrift erfolgt auf der Basis und unter Bercksicht i - gung der beiliegenden Anlage zur Übernahme der Warenbestnde von der K. am 27.02.1997 durch den F. Frischdienst fr B. GmbH. Anlage (handschriftlich) wurde am 2 7.02.1997 23.35 Uhr mit dem unterschriebenen Vertrag Herrn F. bergeben." Die Anlage hat folgenden Wortlaut: "Die Übernahme der Warenbestnde erfolgt durch den F. Frischdienst fr B. GmbH unter Vorbehalt eines pauschalen Abzugs von 9 % des Warenwertes fr nicht vorhersehbare Risiken (Volumenvernderung, Qualittsprobleme - MHD, Mengenabwe i - chung)." Die Anlage ist allein von Dr. T. unterschrieben. Zwischen den Parte i - en ist streitig, ob es bei der Übergabe zu einer Einigung ber den Inhalt dieser Anlage gekommen ist. Die Beklagte krzte die Warenrechnung der Klgerin um 9 % (106.450,21 DM) und bezahlte lediglich den verbleibenden Betrag. Den Betrag der Krzung macht die Klgerin im Prozeß geltend. Das Landgericht, das unter anderem durch Vernehmung des Zeugen D. Beweis erhoben hat, hat der Klage im wesentlichen stattg e - gegeben. Aufgrund seiner Aussage, die die Kammer fr glaubwrdig erachtet hat, hat sie angenommen, es sei im Januar 1997 zwischen den Parteien ve r - einbart worden, daß das Warenlager zum Einkaufspreis nebst Mehrwertsteuer be r nommen werden sollte. - 5 - Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - ohne e r - neute Beweisaufnahme - die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klgerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgrnde: I. Das Oberlandesgericht hat einen Kaufpreisrestanspruch der Klgerin verneint und dazu unter anderem ausgefhrt: Die Klgerin habe eine Vereinbarung ber den Preis der Warenvorrte nicht bewiesen. Die Aussage des von ihr benannten Zeugen D. reiche fr einen Beweis der behaupteten Einigung nicht aus. Dieser Zeuge habe au s - drcklich bekundet, er könne sich an eine konkrete mndliche Preisabsprache nicht erinnern. Er könne lediglich aussagen, daû er geuûert habe, Vertrag s - grundlage sei die Zahlung des Einkaufspreises zuzglich Mehrwertsteuer. Der Geschftsfhrer der Beklagten habe ihm gegenber nicht erklrt, dieser Preis sei nicht akzeptabel. Damit sei, so hat das Berufungsgericht weiter ausgefhrt, lediglich bewiesen, daû die Klgerin ein Angebot gemacht habe, zum genan n - ten Kaufpreis zu verkaufen. Nicht erwiesen sei dadurch jedoch die Annahme dieses Angebots. II. Diese Ausfhrungen halten der revisionsrechtlichen Nachprfung nicht stand. - 6 - 1. Die Revision rgt zu Recht, daû das Oberlandesgericht, ohne den Zeugen D. erneut zu hren, dessen Aussage anders bewertet hat als das Landgericht. Dies verstût gegen § 398 ZPO. Zwar liegt die wiederholte Vernehmung eines Zeugen nach § 398 Abs. 1 ZPO grundstzlich im Ermessen des Gerichts. Diesem Ermessen sind jedoch Grenzen gezogen. Im Einzelfall kann es sich zur Rechtspflicht auf Wiederh o - lung der Zeugenvernehmung verdichten (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 398 Rdnr. 3-5 m.w.Nachw.). So ist eine erneute Vernehmung nach stndiger Rech t - sprechung des Bundesgerichtshofes unter anderem dann geboten, wenn das Berufungsgericht der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen fr zu vage und przisierungsbedrftig hlt (Senatsurteil vom 30. September 1992 - VIII ZR 196/91 = BGHR ZPO § 398 Abs. 1, Ermessen 14 = NJW 1993, 64 = WM 1992, 2104 unter II 2 a, insoweit in BGHZ 119, 283 nicht abgedruckt). Allerdings ist es dem Berufungsgericht nicht grundstzlich verwehrt, die Aussage eines erstinstanzlich gehrten Zeugen o h - ne wiederholte Vernehmung entgegen der Wrdigung des Erstrichters fr nicht zur Beweisfhrung ausreichend zu erachten. Voraussetzung hierfr ist jedoch, daû sich nicht auch insoweit die Pflicht zur erneuten Vernehmung aus Zweifeln ber die Vollstndigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage ergibt. Im brigen hat der Senat in der genannten Entscheidung daran festgehalten, daû eine erneute Vernehmung geboten ist, wenn das Berufungsgericht die protoko l - lierte Aussage anders verstehen will als die Richter der Vorinstanz, und zwar insbesondere dann, wenn die Aussage des Zeugen widersprchlich oder meh r - deutig ist und es fr die Auffassung des Erstrichters nicht an jedem Anhalt s - punkt in der prokollierten Aussage fehlt. - 7 - So liegt der Fall hier. Fr die Beweiswrdigung des Landgerichts erg a - ben sich Anhaltspunkte aus der protokollierten Zeugenaussage. Der Zeuge hat laut Niederschrift vom 14. Oktober 1999 bei seiner Vernehmung durch das Landgericht unter anderem bekundet, es sei bei den Verhandlungen im Vorfeld zur Besprechung vom 27. Februar 1997 auch ber den Preis gesprochen wo r - den; es sei besprochen worden, daû das Warenlager zum Einkaufspreis plus Mehrwertsteuer bernommen werden sollte. Das Landgericht hat die mehrde u - tigen Worte, "... es war besprochen worden ...", dahin verstanden, der Zeuge habe damit ausdrcken wollen, die Parteien seien sich im Gesprch ber den Preis einig geworden; dieses Verstndnis der Aussage des Zeugen D. ist mit ihrem Wortlaut zwanglos zu vereinbaren. Das Berufungsgericht hat dag e - gen jenes "Besprechen" lediglich im Sinne einer ergebnislosen Errterung g e - wertet. Diese von der Beweiswrdigung des Landgerichts abweichende We r - tung der Aussage des Zeugen D. war, wie ausgefhrt, ohne erneute Ve r - nehmung des Zeugen nicht zulssig . 2. Zu Recht rgt die Revision auch, das Berufungsgericht habe die Pflicht zu einem Hinweis nach § 13 9 Abs. 1 ZPO verletzt. Die Klgerin hatte in erster Instanz den Zeugen W. dafr benannt, daû sich die Parteien auf den von der Klgerin behaupteten Preis fr die Warenvorrte geeinigt htten und der Zeuge D. dem am 27. Februar 1997 erklrten Vorbehalt durch den Geschftsfhrer der Beklagten unter Hi n - weis auf die bereits erfolgte Einigung widersprochen habe. Auf die Vernehmung dieses Zeugen hat die Klgerin zwar verzichtet. Dieser Verzicht war jedoch ausdrcklich auf die erste Instanz beschrnkt. Wenn das Oberlandesgericht durch die Aussage des Zeugen D. die Preisvereinbarung (noch) nicht fr erwiesen hielt, kam dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen W. im Berufungsrechtszug entscheidende Bedeutung zu. Denn aus der - 8 - Sicht der Klgerin war dessen Zeugenaussage geeignet, im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen D. die berzeugung des Gerichts von der behaupteten Preisvereinbarung zu begrnden. Umstnde dafr, daû die Klg e - rin auf den Zeugen W. bewuût nicht mehr zurckgreifen wollte, sind von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und fr das Revisionsg e - richt auch sonst nicht zu erkennen, zumal die Klgerin in ihrer Berufungserwid e - rung auf ihre erstinstanzlichen Beweisangebote Bezug genommen hatte. Das Berufungsgericht htte deshalb aufgrund seiner Aufklrungspflicht gemû § 139 Abs. 1 ZPO bei der Klgerin nachfragen mssen, bevor es den ursprnglichen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen W. als nicht mehr gestellt erachtete (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155 unter II 2 c bb). Die Revision fhrt hierzu aus, bei einer en t - sprechenden Nachfrage htte die Klgerin erneut den Zeugen W. zum Beweis der Einigung ber den Preis der Warenvorrte und den Wide r - spruch des Zeugen D. gegenber dem vom Geschftsfhrer Dr. T. am 27. Februar 1997 erklrten Vorbehalt b e nannt. III. Da sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Grnden als richtig erweist, der Senat aber wegen der noch zu erhebenden Beweise nicht selbst in der Sache entscheiden kann, waren das Berufungsurteil - 9 - aufzuheben und das Verfahren zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 S atz 1 ZPO a.F.). Dr. Beyer Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen
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