BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 337/06 Verk374ndet am: 14. November 2007 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach 247 128 Abs. 2 ZPO mit einer Schriftsatzfrist bis zum 26. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst sowie die Richterinnen Her-manns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer K374ndigung eines Wohn-raummietverh344ltnisses. 1 Die Beklagten mieteten aufgrund eines Vertrages vom 14. September 1999 eine Wohnung der Kl344gerin in B. . Der Formularmietver-trag enth344lt in 247247 9, 10 die folgenden Regelungen: 2 - 3 - "247 9 Mietzahlungen I. Der Mietzins einschlie337lich der Abschlagszahlungen f374r die Neben-kosten ist monatlich im voraus und zwar sp344testens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter oder die von ihm zur Entge-gennahme erm344chtige Person oder Stelle zu zahlen. Die Miete ist auf folgendes Konto: 205 zu 374berweisen. II. Der Mieter verpflichtet sich, f374r die Bezahlung der Miete einen Dauer-auftrag zu erteilen oder eine Einzugserm344chtigung im Lastschriftver-fahren zu erteilen. Diese kann jederzeit widerrufen werden. 205 247 10 Aufrechnung mit Gegenforderungen, Zur374ckbehaltung des Mietzinses 205 II. Der Mieter kann nur mit Forderungen aus dem Mietverh344ltnis auf-rechnen, wenn sie unbestritten, rechtskr344ftig festgestellt oder ent-scheidungsreif sind. Dies gilt nicht f374r Mietzinsminderungen, die we-gen der Vorf344lligkeit des Mietzinses im laufenden Monat entstanden sind. Diese R374ckforderungsbetr344ge eines eventuell zuviel bezahlten Mietzinses f374r den laufenden Monat k366nnen vom Mieter in den Fol-gemonaten zur Aufrechnung gebracht werden. ..." Die Beklagte zu 1 ist nach der Trennung von dem Beklagten zu 2 im April 2005 aus der gemieteten Wohnung ausgezogen. In der Folgezeit wurde die Miete f374r die Monate Juli bis Oktober 2005 versp344tet gezahlt, und zwar f374r Juli am 29. Juli, f374r August am 2. September, f374r September am 28. September und f374r Oktober am 14. Oktober. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Oktober 2005 wurden die Beklagten wegen der unp374nktlichen Zahlung der Miete abgemahnt. Im Monat November 2005 wurde die Miete fristgerecht gezahlt, dagegen erfolg-ten die Zahlungen f374r den Monat Dezember 2005 und Januar 2006 wiederum 3 - 4 - versp344tet am 20. Dezember 2005 und am 6. Januar 2006. Mit einem weiteren anwaltlichen Schreiben vom 21. Dezember 2005 erkl344rte die Kl344gerin die frist-lose, hilfsweise die fristgem344337e K374ndigung wegen unp374nktlicher Mietzahlun-gen. Die Kl344gerin hat mit der Klage vorsorglich erneut eine K374ndigung ausge-sprochen und die R344umung der Wohnung sowie die Zahlung von Schadenser-satz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten in H366he von 553,60 200 verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Be-rufung zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Klageantr344ge weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe gegen die Beklagten kein Anspruch auf R344umung der Wohnung gem344337 247 546 Abs. 1, 247 985 BGB zu. Das Mietverh344ltnis sei weder durch eine fristlose, hilfsweise ordentliche K374ndigung vom 21. Dezember 2005 noch durch die erneut in der Klageschrift ausgesprochene K374ndigung beendet worden (247247 543, 573 BGB). Eine Wiederholung einer unp374nktlichen Zahlung liege nicht vor, weil die Mietzahlungen vom 20. Dezember 2005 und vom 6. Ja-nuar 2006 f374r die jeweiligen Monate rechtzeitig gewesen seien. Der Bundesge-richtshof habe mit Beschluss vom 26. Oktober 1994 (BGHZ 127, 245 ff.) ent-schieden, dass die Kombination einer Mietvorauszahlungsklausel mit einer Formularklausel, durch welche die Aufrechnung bei Mietminderung auf unbe- 7 - 5 - strittene oder rechtskr344ftig festgestellte Forderungen beschr344nkt werde, unwirk-sam sei. Eine unangemessene Benachteiligung (247 9 AGBG) liege in der Kombi-nation von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel, wenn dem Mieter die Minderung zumindest f374r den ersten Monat, in dem der Mangel auftrete, weder durch Abzug vom geschuldeten Mietzins noch durch Aufrechnung mit einem auf der 334berzahlung der Miete in diesem Monat beruhenden Bereiche-rungsanspruch gegen374ber der Mietzinsforderung in den Folgemonaten erm366g-licht werde. Beschr344nkungen des Minderungsrechts auch in der Durchsetzung durch Abzug von der Miete zw344ngen den Mieter auf den Klageweg und stellten eine unzul344ssige Einschr344nkung dar. Dieser Rechtsprechung werde auch nicht dadurch Rechnung getragen, dass 247 10 Abs. 2 des Mietvertrages eine Ausnahme f374r Mietzinsminderungen mache, die wegen der Vorf344lligkeit des Mietzinses im laufenden Monat entstan-den seien. Bei Entstehung eines Minderungsgrundes zum Ende eines Monats sei der Mieter wegen der Rechtzeitigkeitsklausel und des standardisierten Zah-lungswegs nicht in der Lage, die volle Mietzinszahlung bis zum dritten Werktag des n344chsten Monats zu verhindern. Ein Dauerauftrag etwa m374sse so erteilt sein, dass die 334berweisung rechtzeitig auf dem Konto des Vermieters eingehe, also bereits vor dem dritten Werktag des Folgemonats erfolge, und er k366nne nicht kurzfristig zum Ende eines Monats noch ge344ndert werden. Die Aufrech-nung mit der R374ckforderung der Miete f374r diesen Folgemonat erlaube die Rege-lung des Mietvertrages jedoch nicht, da nur mit R374ckforderungsbetr344gen wegen des ersten Monats seit Entstehung des Mangels aufgerechnet werden k366nne. Die nach der vorliegenden Klauselkombination faktische Einschr344nkung des Minderungsrechts f374hre zur Unwirksamkeit, da sich die Kammer dem vorste-hend zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs anschlie337e, wonach jegliche Ein-schr344nkung unangemessen sei und die Vorf344lligkeitsklausel unwirksam mache. 8 - 6 - Mangels einer wirksamen K374ndigung komme auch ein Schadensersatz-anspruch f374r Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht. 9 II. 10 Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt einer rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. 11 Das Berufungsgericht hat mit der gegebenen Begr374ndung zu Unrecht angenommen, dass die Kl344gerin nicht von den Beklagten die R344umung und Herausgabe der Wohnung sowie Schadensersatz f374r vorgerichtliche Anwalts-kosten verlangen kann, weil das Mietverh344ltnis nicht durch K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 1, 247 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unp374nktlicher Mietzahlung wirk-sam beendet worden sei. 1. Die Beklagten befanden sich mit der Zahlung der Miete f374r die Monate Juli bis Oktober 2005, f374r den Monat Dezember 2005 und den Monat Januar 2006 im Verzug, denn sie waren zur Vorauszahlung der Miete verpflichtet. Zwar ergibt sich dies nicht aus 247 556b Abs. 1 BGB, denn diese Vorschrift findet im vorliegenden Fall keine Anwendung. Die F344lligkeit der Miete beurteilt sich hier gem344337 Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB vielmehr weiterhin nach 247 551 BGB aF, da es sich bei dem am 14. September 1999 geschlossenen Mietvertrag um ein am 1. September 2001 bereits bestehendes Mietverh344ltnis handelt. Danach w344re die Miete nicht, wie nunmehr nach 247 556b Abs. 1 BGB, sp344testens bis zum dritten Werktag des jeweiligen Monats, sondern erst am ersten Werktag nach Ablauf des jeweiligen Monats zu entrichten (247 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Die Parteien haben jedoch in 247 9 des Mietvertrages eine abweichende Verein-barung dahin getroffen, dass die Miete monatlich im Voraus, und zwar sp344tes-tens am dritten Werktag des Monats, zu zahlen ist. 12 - 7 - 2. Diese Vorauszahlungsklausel ist wirksam. 13 14 a) Das Berufungsgericht ist aufgrund einer fehlerhaften Auslegung zum gegenteiligen Ergebnis gelangt. Es meint, der Mieter k366nne wegen des formu-larvertraglichen Aufrechnungsverbots Mietminderungen, die sich erst in dem Monat nach Entstehung des Mangels ergeben, in bestimmten Konstellationen nicht durchsetzen. Mangels einer rechtzeitigen 304nderungsm366glichkeit eines Dauerauftrags werde die volle Miete f374r den Folgemonat 374berwiesen, die Klau-sel sehe aber lediglich eine Aufrechnung mit R374ckforderungsbetr344gen wegen des ersten Monats seit Entstehung des Mangels vor. Diese Auslegung findet weder in dem Wortlaut noch in dem Sinngehalt der Klausel eine St374tze und h344lt damit auch einer nur eingeschr344nkt m366glichen Nachpr374fung durch das Revisi-onsgericht nicht stand. Nach der Klausel kann mit R374ckforderungsbetr344gen we-gen Mietminderungen, die wegen der Vorf344lligkeit der Miete im laufenden Mo-nat entstanden sind, in den Folgemonaten aufgerechnet werden. Die Regelung ist schon nach ihrem Wortlaut nicht auf R374ckforderungsbetr344ge aus dem ersten Monat seit der Entstehung des Mangels beschr344nkt, sondern ebenso auf die folgenden Monate anwendbar, weil der Mieter auch insoweit zur Vorauszahlung der Miete verpflichtet ist und damit Monat f374r Monat eine Mietminderung im lau-fenden Monat entsteht. Eine andere Auslegung w374rde auch dem sachlichen Zusammenhang der Regelung widersprechen. Ob und in welchem Umfang die Miete gemindert ist, kann regelm344337ig erst nach Ablauf eines Monats festgestellt werden, da erst dann feststeht, in welchem zeitlichen Umfang die Nutzung der Mietsache beeintr344chtigt war. b) Aus dem Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 (BGHZ 127, 245), auf den das Landgericht Bezug nimmt, folgt kein anderes Ergebnis. Denn an-ders als nach der dort zu beurteilenden Regelung wird der Mieter im vorliegen-den Streitfall nicht darauf verwiesen, sein Minderungsrecht im Klagewege 15 - 8 - durchzusetzen. Die Aufrechnung h344ngt allein von der praktischen M366glichkeit im Einzelfall ab, die Mietminderung bei der n344chsten Zahlung der Miete zu be-r374cksichtigen. Dabei mag bei Vorliegen eines Dauerauftrags ein Zeitraum von 374ber einem Monat verstreichen, wenn der Mangel erst gegen Ende des Monats entsteht und somit eine K374rzung der Miete im darauf folgenden Monat nicht mehr m366glich ist. Eine Verschiebung der Verwirklichung des Minderungsan-spruchs von ein oder zwei Monaten stellt jedoch keine unangemessene Be-nachteiligung dar (BGHZ, aaO, 249, m.w.N.). Erst wenn die Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel dazu f374hrt, dass der Mieter gezwungen ist, seinen Minderungsanspruch im Klageweg durchzusetzen, liegt eine unzul344ssige Beschr344nkung des Minderungsrechts vor (BGHZ, aaO, 252 f.). Das ist hier nicht der Fall. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur End-entscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getrof-fen hat, ob die K374ndigung wegen unp374nktlicher Zahlung berechtigt war. Die Sa- 16 - 9 - che ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Sch366neberg, Entscheidung vom 19.04.2006 - 12 C 31/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 01.12.2006 - 63 S 177/06 -
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