BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 337/09 Verk374ndet am: 3. November 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 312d, 346, 355, 357 Der Verbraucher, der im Fernabsatz ein Wasserbett gekauft hat, schuldet im Falle des Widerrufs keinen Ersatz f374r die Wertminderung, die dadurch eintritt, dass er die Matratze des Betts zu Pr374fzwecken mit Wasser bef374llt. BGH, Urteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 337/09 - LG Berlin AG Berlin-Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 50 des Landgerichts Berlin vom 18. November 2009 wird zur374ckge-wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt den Beklagten, der 374ber das Internet Wasserbetten zum Verkauf anbietet, auf R374ckzahlung des Kaufpreises f374r ein Wasserbett in Anspruch. 1 Am 9. August 2008 schlossen die Parteien per E-Mail einen Kaufvertrag 374ber ein Wasserbett "Las Vegas" zum Preis von 1.265 200. Das Angebot des Be-klagten war dem Kl344ger per E-Mail als angeh344ngte PDF-Datei 374bersandt wor-den. Der Text der E-Mail enth344lt eine Widerrufsbelehrung. Zu den Widerrufsfol-gen hei337t es dort: 2 "K366nnen Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zur374ckgew344hren, m374ssen Sie uns insoweit gegebe-nenfalls Wertersatz leisten. Bei der 334berlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschlie337lich auf deren Pr374fung - wie sie Ihnen etwa im Ladengesch344ft m366glich gewesen w344re - zur374ckzuf374hren ist. Im 334brigen - 3 - k366nnen Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beein-tr344chtigt." 3 Im weiteren Text der E-Mail hei337t es: "Im Hinblick auf die o. g. Widerrufsbelehrung weisen wir erg344nzend darauf hin, dass durch das Bef374llen der Matratze des Wasserbettes regelm344337ig eine Ver-schlechterung eintritt, da das Bett nicht mehr als neuwertig zu ver344u337ern ist." 4 Das Wasserbett wurde am 1. September 2008 gegen Barzahlung beim Kl344ger angeliefert. Der Kl344ger baute das Wasserbett auf, bef374llte die Matratze mit Wasser und benutzte das Bett sodann drei Tage lang. Mit einer E-Mail vom 5. September 2008 374bte er sein Widerrufsrecht aus. In dem Schreiben hei337t es: "205leider muss ich Ihnen mitteilen, dass ich bez374glich des Wasserbettkaufs von meinem R374ckgaberecht Gebrauch machen m366chte. In den letzten Tagen hatten wir die M366glichkeit dieses ausgiebig zu testen." Nach Abholung des Wasserbetts forderte der Kl344ger den Beklagten zur R374ckzahlung des Kaufpreises auf. Der Beklagte erstattete lediglich einen Be-trag von 258 200 und machte geltend, dass das Bett nicht mehr verk344uflich sei; lediglich die Heizung mit einem Wert von 258 200 sei wieder verwertbar. 5 Das Amtsgericht hat der auf R374ckzahlung des restlichen Kaufpreises von 1.007 200 sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 155,30 200 - je-weils nebst Zinsen - gerichteten Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegeh-ren weiter. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 9 Dem Kl344ger stehe der geltend gemachte R374ckzahlungsanspruch auf-grund des nach 247247 312d, 355 BGB wirksamen Widerrufs gem344337 247 346 Abs. 1 BGB zu. Der Beklagte habe dagegen nicht wirksam mit einem Wertersatzan-spruch nach 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB in H366he der Klageforderung aufgerech-net. Nach dieser Vorschrift habe der Verbraucher abweichend von 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB Wertersatz auch f374r eine durch bestimmungsgem344337e Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, wenn er entsprechend den Vorgaben dieser Bestimmung informiert worden sei. Werter-satz sei dagegen nach 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF; jetzt Satz 3] nicht zu leis-ten, wenn die Verschlechterung ausschlie337lich auf die Pr374fung der Sache zu-r374ckzuf374hren sei. 10 Die zun344chst vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, aufgrund der mehrt344gigen ausgiebigen Testung des Bettes k366nne nicht mehr von einer blo-337en Pr374fung, sondern m374sse bereits von einer bestimmungsgem344337en Inge-brauchnahme mit der Folge des Wertersatzes bei Verschlechterung ausgegan-gen werden, lasse sich aufgrund der am 3. September 2009 ergangenen Ent-scheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union (Rs. C-489/07) nicht mehr aufrecht erhalten. Der Gerichtshof habe zwar nicht 374ber Wertersatz infolge Ver-schlechterung der Sache, sondern 374ber Wertersatz f374r erlangte Gebrauchsvor- 11 - 5 - teile zu befinden gehabt, so dass die Entscheidung f374r den Streitfall nicht ein-schl344gig sei. Der Gerichtshof habe jedoch grunds344tzliche Ausf374hrungen zu den Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs im Fernabsatzgesch344ft gemacht, die auch den vorliegenden Rechtsstreit betr344fen. 12 So habe der Gerichtshof im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Fernabsatz-Richtlinie das Ziel dieser Richtlinie betont, f374r den Verbraucher die Nachteile auszugleichen, die er durch den Vertragsabschluss im Fernabsatz gegen374ber einem Vertragsabschluss im Laden hinnehmen m374sse. Mit dem Wi-derrufsrecht werde dem Verbraucher eine angemessene Bedenkzeit einge-r344umt, in der er die M366glichkeit habe, die gekaufte Ware zu pr374fen und auszu-probieren. Die Ausnahmeregelung des 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] sei euro-parechtskonform dahingehend zu verstehen, dass pr374fen auch "ausprobieren" einschlie337e. Das Wasserbett k366nne nur durch Bef374llung der Matratze ausprobiert werden. Insoweit sei auch der formularm344337ige Hinweis des Beklagten, "dass durch das Bef374llen der Matratze des Wasserbettes regelm344337ig eine Ver-schlechterung eintritt, da das Bett nicht mehr als neuwertig zu ver344u337ern ist" nach 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da er in Widerspruch zur Fernabsatz-Richtlinie und der europarechtskonform auszulegenden nationalen Vorschrift des 247 357 Abs. 3 BGB stehe. 13 Der Kl344ger habe das Bett nach eigenem Bekunden drei Tage getestet. Da es sich bei einem Bett regelm344337ig um eine langfristige, f374r das eigene Wohlbefinden nicht unerhebliche Anschaffung handele, d374rfte auch eine dreit344-gige Nutzung noch als angemessene Pr374fung im Sinne von 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] zu werten sein. Dies k366nne aber letztlich dahinstehen, denn der Be-klagte habe vorgetragen, dass der geltend gemachte Schaden stets bereits 14 - 6 - durch das erstmalige Bef374llen in vollem Umfang eintrete. Die 374ber die - dem Kl344ger nach Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls gestattete - einmalige Bef374llung hinausgehende Nutzung des Betts sei f374r den Schadenseintritt nicht mehr kausal gewesen. II. 15 Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand; die Revision ist daher zur374ckzuweisen. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsge-richt davon ausgegangen, dass der Kl344ger aufgrund des von ihm fristgerecht erkl344rten Widerrufs des mit dem Beklagten geschlossenen Fernabsatzvertrags gem344337 247 312d Abs. 1 Satz 1, 247 355 Abs. 1 Satz 1, 247 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit 247 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf R374ckzahlung des Kauf-preises hat, hier also des noch offenen Restbetrags von 1.007 200. Dem Beklag-ten steht demgegen374ber, wie das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht ange-nommen hat, kein aufrechenbarer Gegenanspruch auf Wertersatz gem344337 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB zu. 16 1. Gem344337 247 357 Abs. 1 Satz 1 BGB finden auf das Widerrufsrecht des Verbrauchers gem344337 247 355 BGB, soweit nichts anderes bestimmt ist, die Vor-schriften 374ber den gesetzlichen R374cktritt entsprechende Anwendung. Nach der f374r den gesetzlichen R374cktritt geltenden Vorschrift des 247 346 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen von den Vertragsparteien einander zur374ckzuge-w344hren. In 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wird bestimmt, dass der Schuldner statt der R374ckgew344hr Wertersatz zu leisten hat, soweit der empfangene Ge-genstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgem344337e Ingebrauchnahme entstandene Verschlechte-rung au337er Betracht. Abweichend davon ist in 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB f374r das 17 - 7 - Widerrufsrecht des Verbrauchers geregelt, dass der Verbraucher Wertersatz f374r eine durch die bestimmungsgem344337e Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten hat, wenn er sp344testens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine M366glichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Es bedarf indessen keiner Entscheidung, ob eine bestim-mungsgem344337e Ingebrauchnahme im Sinne des 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB vor-liegt, und ob die dem Kl344ger erteilte Belehrung inhaltlich den Anforderungen dieser Vorschrift gen374gt (vgl. dazu etwa Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, 247 357 Rn. 23; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., 247 355 Rn. 7; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., 247 357 Rn. 19; Palandt/Gr374neberg, BGB, 69. Aufl., 247 357 Rn. 10; jeweils mwN; Medicus in: Pr374tting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., 247 357 Rn. 11 f.) und ob die in 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB getroffene Re-gelung europarechtskonform ist (so z. B. F366hlisch, Das Widerrufsrecht im Onli-nehandel, 2009, S. 343 f.; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154 f.; Staudin-ger/Kaiser, aaO Rn. 31 mwN; Bamberger/Roth/Grothe, aaO, 247 357 Rn. 12 mwN; aA z. B. Micklitz/Reich, BB 1999, 2093, 2095; Arnold/D366tsch, NJW 2003, 187). 2. Denn die in 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB geregelte Wertersatzpflicht des Verbrauchers besteht gem344337 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] nicht, wenn die Verschlechterung ausschlie337lich auf die Pr374fung der Sache zur374ckzuf374hren ist. Das ist hier der Fall. 18 Der Kl344ger hat das Wasserbett aufgebaut, die Matratze mit Wasser be-f374llt und das Bett sodann drei Tage lang benutzt. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist dadurch - und zwar bereits durch den Aufbau des Betts und die Bef374llung der Matratze mit Wasser - eine Verschlechterung des Wasserbetts eingetreten, weil es nunmehr als gebrauchtes Wasserbett anzusehen ist, als solches nicht mehr verkauft werden kann und deshalb einen Wertverlust in vol- 19 - 8 - ler H366he des Kaufpreises (abz374glich des Betrags von 258 200 f374r die wieder ver-wertbare Heizung) erlitten hat. Dies ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts f374r das Revisionsverfahren zu unterstellen. Dabei kommt es allein auf den Aufbau des Betts und die Bef374llung der Matratze mit Wasser an, weil die dar374ber hinaus gehende Benutzung durch den Kl344ger nach dem Vorbringen des Beklagten nicht zu einer weiter gehenden Verschlechterung gef374hrt hat. Der Aufbau des Betts und die Bef374llung der Matratze mit Wasser stellen aber lediglich eine Pr374fung der Sache im Sinne des 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] dar. a) Die Regelungen in 247 357 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB [aF] sind durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) eingef374hrt worden. In der Begr374ndung zum Gesetzentwurf hei337t es dazu (BT-Drucks. 14/6040, S. 199 f.): 20 "Zu Satz 1 Absatz 3 Satz 1 bestimmt, dass der Verbraucher abweichend von 247 346 Abs. 2 Nr. 3 RE auch eine durch die bestimmungsgem344337e Ingebrauchnahme der Sache entstandene Wertminderung zu ersetzen hat. Diese gegen374ber dem R374cktritts-recht zu Lasten des widerrufenden Verbrauchers vorgesehene Haftungserschwe-rung rechtfertigt sich dadurch, dass das Widerrufs- oder R374ckgaberecht dem Verbraucher [richtig: des Verbrauchers] nicht von einer Vertragsverletzung des Unternehmers abh344ngt, sondern dem Verbraucher kraft Gesetzes in jedem Fall zusteht. Der Unternehmer kann mithin gar nicht vermeiden, vom widerrufenden Verbraucher die Sache 204gebraucht223 zur374cknehmen zu m374ssen, obwohl er diese vertragsgem344337 geliefert hatte. (205) Zu Satz 2 Um auszuschlie337en, dass der Unternehmer dem Verbraucher auch ein (205) Pr374-fungsrecht im Ergebnis nimmt und ihm auch insoweit das Wertminderungsrisiko auferlegt, bestimmt Satz 2, dass der Verbraucher den aus der blo337en Pr374fung herr374hrenden Wertverlust - unabh344ngig davon, ob er vom Unternehmer auf ein solches Haftungsrisiko hingewiesen worden ist oder nicht - in keinem Fall tragen muss. Dies bedeutet, dass der Verbraucher f374r den Wertverlust, den ein Klei-dungsst374ck allein dadurch erleidet, dass es aus der Verpackung genommen und anprobiert wird, oder den ein Buch durch das blo337e Aufschlagen und kurzes Durchbl344ttern erleidet, nicht aufzukommen braucht, dass er wohl aber die durch die Erstzulassung eines Pkws entstehende Wertminderung tragen m374sste, wenn er entsprechend Satz 1 vom Unternehmer 374ber diese Rechtsfolge und eine M366g-lichkeit der Vermeidung belehrt worden ist. Denn diese Wertminderung ist gerade - 9 - nicht auf die Pr374fung des Pkws zur374ckzuf374hren, sondern beruht allein auf der Zu-lassung des Fahrzeugs und ist damit pr374fungsunabh344ngig. Dagegen d374rfte dem Verbraucher der Wertverlust, der dadurch entsteht, dass sich der Verbraucher in den Pkw setzt, alle Instrumente ausprobiert und mit dem Pkw eine kurze Strecke auf nicht366ffentlicher Verkehrsfl344che zur374cklegt, in keinem Fall auferlegt werden. Satz 2 kommt allerdings vor allem eine klarstellende Funktion zu. Denn 247 346 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbsatz RE setzt gerade voraus, dass durch die bestimmungs-gem344337e Ingebrauchnahme der Sache 374berhaupt ein Wertverlust eingetreten ist; damit ist die Wertminderung gemeint, die dadurch eintritt, dass die Sache nicht mehr als 204neu223 verkauft werden kann. Eine solche Wertminderung tritt aber in der Regel ohnehin nicht durch die blo337e Pr374fung der Sache, sondern erst durch ei-nen dar374ber hinausgehenden Gebrauch - oder eben bei Pkws durch die Erstzu-lassung - ein." aa) Aus den in der Gesetzesbegr374ndung angef374hrten Beispielen - ins-besondere dem Ausprobieren der Instrumente eines Pkws und der kurzen Test-fahrt mit dem Pkw auf nicht-366ffentlichem Gel344nde - ergibt sich, dass der Verbraucher grunds344tzlich Gelegenheit haben soll, die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware in Augenschein zu nehmen und "auszuprobie-ren". Das setzt bei M366beln, die im zerlegten Zustand angeliefert werden, das Auspacken und den Aufbau der M366belst374cke voraus, gegebenenfalls auch das Aufblasen, Aufpumpen oder sonstige Bef374llen mit einem F374llmedium, wie hier das Bef374llen der Matratze mit Wasser. Denn der Verbraucher kann sich nur dann einen ausreichenden Eindruck von dem gekauften M366belst374ck machen, wenn es aufgebaut ist. Da es im Streitfall allein auf den Aufbau des Betts und die Bef374llung der Matratze mit Wasser ankommt, muss nicht entschieden wer-den, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang dem Verbrau-cher auch eine dar374ber hinaus gehende Nutzung zu Pr374fzwecken erlaubt ist (vgl. dazu Erman/Saenger, aaO Rn. 20 f.; Bamberger/Roth/Grothe, aaO, 247 357 Rn. 13). 21 22 bb) Dass der Aufbau eines im Fernabsatz erworbenen M366belst374cks vom Begriff der Pr374fung im Sinne des 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] erfasst wird, ergibt sich auch aus der Fassung der Regelungen in 247 357 Abs. 3 Satz 1 und 2 - 10 - BGB [aF]. Denn die in Satz 2 [aF] geregelte Ausnahme setzt logisch voraus, dass die Voraussetzungen des Satzes 1 erf374llt sind, die Sache also in Gebrauch genommen wurde. Demzufolge erfasst der Begriff der Pr374fung in 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] auch eine Ingebrauchnahme der Sache, jeden-falls dann, wenn die Ingebrauchnahme zu Pr374fzwecken erforderlich ist (vgl. auch Erman/Saenger, aaO; Bamberger/Roth/Grothe, aaO). Das schlie337t auch den notwendigen Aufbau eines M366belst374cks zu Pr374fzwecken ein. Daf374r spricht schlie337lich auch die Gesetzesbegr374ndung, nach der 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] vor allem klarstellende Funktion zukommt, weil eine Wertminderung in der Regel nicht durch die blo337e Pr374fung der Sache eintritt. Daraus ergibt sich aber im Umkehrschluss, dass der Ausnahmetatbestand des 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] jedenfalls auch in den F344llen anwendbar ist, in denen die Pr374fung notwendigerweise eine Ingebrauchnahme der Sache voraussetzt und zu einer Verschlechterung f374hrt. cc) Dagegen l344sst sich nicht einwenden, dass das Auspacken und "Aus-probieren" der gekauften Ware h344ufig auch beim Kauf im Ladengesch344ft nicht m366glich ist (vgl. Medicus, aaO Rn. 12). Allerdings wird der Zweck der Regelung in 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] darin gesehen, eine Pr374fung der Ware in dem Umfang zu erm366glichen, in dem eine Pr374fung im traditionellen Handel m366glich w344re (Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1346; F366hlisch, aaO S. 346 f.). Der Vergleich mit den Pr374fungsm366glichkeiten beim Kauf im Ladengesch344ft kann aber nicht alleiniger Pr374fungsma337stab sein. Denn beim Kauf von Waren durch Vertragsabschluss im Fernabsatz bleibt gegen374ber dem Kauf im Ladengesch344ft auch dann ein Nachteil, wenn der Kunde die gekaufte Ware im Ladengesch344ft nicht auspacken, aufbauen und ausprobieren kann. F374r den Kauf im Ladenge-sch344ft ist typisch, dass dort zumindest Musterst374cke ausgestellt sind, die es dem Kunden erm366glichen, sich einen unmittelbaren Eindruck von der Ware zu verschaffen und diese auch auszuprobieren. Das ist bei einem Vertragsab- 23 - 11 - schluss im Fernabsatz, bei dem der Verbraucher sich allenfalls Fotos der Ware anschauen kann, nicht der Fall. Die Vorschriften 374ber den Widerruf von Ver-tragsabschl374ssen im Fernabsatz dienen aber gerade der Kompensation von Gefahren aufgrund der Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts (F366hlisch, aaO S. 347). 24 dd) Dem l344sst sich auch nicht entgegenhalten, dass schon der Aufbau der M366bel h344ufig Gebrauchsspuren hinterl344sst, die zu einer erheblichen Wert-minderung f374hren k366nnen, unter Umst344nden bis zur Unverk344uflichkeit der Ware, wie hier vom Beklagten vorgetragen. Das Pr374fungsrecht des Verbrauchers kann mit diesem Argument nicht eingeschr344nkt werden. Zwar hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegr374ndung mit der Erstzulassung eines Pkw ein Beispiel f374r ein K344uferverhalten genannt, das zu einer erheblichen Wertminderung und einem Wertersatzanspruch f374hrt (BT-Drucks. 14/6040, S. 199: etwa 20 %). Die mit der Erstzulassung einhergehende Verschlechterung ist aber, wie sich aus der vor-stehend zitierten weiteren Gesetzesbegr374ndung ergibt, nach der Vorstellung des Gesetzgebers pr374fungsunabh344ngig, die Erstzulassung somit gerade nicht erforderlich, um das Fahrzeug zu pr374fen. Wenn hingegen - wie im Streitfall - schon der f374r Pr374fzwecke erforderliche Aufbau des gekauften Gegenstands ei-ne erhebliche Wertminderung nach sich zieht, kann dies nicht zu einer Ein-schr344nkung des Pr374fungsrechts des Verbrauchers f374hren. Sonst h344tte der Verbraucher in solchen F344llen allenfalls die M366glichkeit, die Ware aus der Verpackung zu nehmen (wobei selbst dies schon zu einer betr344chtlichen Wertminderung f374hren kann), die Einzelteile zu besichtigen und auf Vollst344ndigkeit zu kontrollieren. Eine Besichtigung stellt aber regelm344337ig keine Pr374fung dar (vgl. F366hlisch, aaO S. 347), erst recht nicht eine solche, die die in der Gesetzesbegr374ndung hervorgehobene M366glichkeit des "Ausprobie-rens" einschlie337t. Ob insofern bei besonderen Produkten (z. B. Lebensmitteln) 25 - 12 - eine andere Beurteilung geboten ist und in solchen F344llen bereits das 326ffnen der Verpackung 374ber eine blo337e Pr374fung im Sinne des 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] hinausgeht, weil es auch im Ladengesch344ft nicht m366glich w344re (vgl. F366hlisch, aaO S. 348 f.; Kaestner/Tews, aaO S. 1348), bedarf im Streitfall kei-ner Entscheidung. 26 ee) Hiernach ist der Aufbau des Wasserbetts und die Bef374llung der Mat-ratze durch den Kl344ger als Pr374fung der Sache im Sinne des 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] anzusehen. Auf die Frage, ob dies auch noch f374r die anschlie337ende dreit344gige Nutzung durch den Kl344ger gilt, kommt es - wie bereits ausgef374hrt - nicht an. b) Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Richtlinie 97/7/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 374ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl374ssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19; im Folgenden: Richtlinie 97/7/EG). 27 Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 97/7/EG kann ein Verbraucher jeden Vertragsabschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gr374nden und ohne Strafzahlung widerru-fen. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/7/EG bestimmen, dass die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Aus-374bung seines Widerrufsrechts auferlegt werden k366nnen, die unmittelbaren Kos-ten der R374cksendung der Waren sind. Diese Bestimmungen erfassen s344mtliche Kosten im Zusammenhang mit dem Abschluss, der Durchf374hrung oder der Be-endigung des Vertrags, die im Fall des Widerrufs zu Lasten des Verbrauchers gehen k366nnen (EuGH, ZIP 2010, 839 Rn. 52 - Handelsgesellschaft Heinrich Heine GmbH / Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e. V.). Darunter f344llt, anders als es im Schrifttum im Anschluss an die Gesetzesbegr374ndung (BT- 28 - 13 - Drucks. 14/6040, S. 199) teilweise vertreten wird (so z. B. Grigoleit, aaO; Stau-dinger/Kaiser, aaO Rn. 31 mwN; Bamberger/Roth/Grothe, aaO Rn. 12), auch die Verpflichtung des Verbrauchers, Wertersatz f374r die durch die bestimmungs-gem344337e Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung der Sa-che zu leisten. 29 Zu einem Anspruch auf Wertersatz f374r die Nutzung der gekauften Sache w344hrend der Widerrufsfrist (247 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 247 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat der Gerichtshof der Europ344ischen Union im Urteil vom 3. September 2009 (NJW 2009, 3015 - Messner / Kr374ger) ausgef374hrt, aus dem 14. Erw344-gungsgrund der Richtlinie 97/7/EG ergebe sich, dass das Verbot, dem Verbrau-cher andere Kosten als die der unmittelbaren R374cksendung der Waren aufzuer-legen, gew344hrleisten solle, dass das in dieser Richtlinie festgelegte Widerrufs-recht "mehr als ein blo337 formales Recht" sei und der Verbraucher nicht durch negative Kostenfolgen von der Aus374bung des Widerrufsrechts abgehalten wer-de (Rn. 19). Aus dem gleichen Erw344gungsgrund ergebe sich, dass das Wider-rufsrecht den Verbraucher in der besonderen Situation eines Vertragsabschlus-ses im Fernabsatz sch374tzen solle, in der er "keine M366glichkeit hat, vor Ab-schluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen". Das Widerrufsrecht solle also den Nachteil ausgleichen, der sich f374r einen Verbraucher bei einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag ergebe, indem ihm eine angemessene Be-denkzeit einger344umt werde, in der er die M366glichkeit habe, die gekaufte Ware zu pr374fen und auszuprobieren (Rn. 20). Die Wirksamkeit und die Effektivit344t des Rechts auf Widerruf w374rden beeintr344chtigt, wenn dem Verbraucher auferlegt w374rde, allein deshalb (Nutzungs-) Wertersatz zu zahlen, weil er die durch Ver-tragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware gepr374ft und ausprobiert habe (Rn. 24). Die Richtlinie habe jedoch nicht zum Ziel, dem Verbraucher Rechte einzur344umen, die 374ber das hinausgehen, was zur zweckdienlichen Aus374bung - 14 - des Widerrufsrechts erforderlich sei (Rn. 25). Demzufolge stehe die Zielrichtung der Richtlinie und insbesondere das in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG festgelegte Verbot grunds344tzlich Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nicht entgegen, wonach der Verbraucher einen angemessenen Wertersatz zu zahlen habe, wenn er die durch Vertragsabschluss im Fernab-satz gekaufte Ware auf eine mit den Grunds344tzen des b374rgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unver-einbare Art und Weise benutzt habe (Rn. 26). Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung, ob die Regelungen in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG in dieser Auslegung durch den Gerichtshof der Europ344ischen Union den nationalen Vorschriften in 247 357 Abs. 3 Satz 1 und 2 [aF] BGB generell entgegen stehen (vgl. dazu etwa Schin-kels, LMK 2009, 291092 unter 3 c; Ballhausen, K&R 2009, 704, 705; vgl. ferner die oben unter II 1 genannten Fundstellen). Denn nach dem mit der Richtlinie 97/7/EG verfolgten Zweck soll dem Verbraucher die M366glichkeit gegeben wer-den, die gekaufte Ware zu pr374fen und auszuprobieren, weil er keine M366glichkeit hat, die Ware vor Abschluss des Vertrags zu sehen. Das ist im vorliegenden Fall aufgrund des Ausschlusses der Haftung in 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] f374r eine Verschlechterung, die ausschlie337lich auf die Pr374fung der Sache zu-r374ckzuf374hren ist, gew344hrleistet. Denn von dem Ausschluss ist, wie bereits oben unter a ausgef374hrt, auch die Pr374fung umfasst, die notwendigerweise mit einer Ingebrauchnahme verkn374pft ist (vgl. Ballhausen, aaO S. 705 f.). Das schlie337t jedenfalls den Aufbau des Wasserbetts und die Bef374llung der Matratze mit Wasser ein. 30 Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Union zur Auslegung der Richtlinie 97/7/EG bedarf es nicht, weil die richtige Anwendung des Ge-meinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass f374r einen vern374nftigen Zweifel 31 - 15 - kein Raum bleibt und die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitglied-staaten gem344337 Art. 267 Abs. 3 AEUV entf344llt ("acte clair"; vgl. nur BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 31; Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, WM 2009, 2334 Rn. 16; jeweils mwN). 32 Im 334brigen ist es nach Art. 14 der Richtlinie 97/7/EG unsch344dlich, wenn das nationale Recht einen h366heren als den in der Richtlinie vorgesehenen Min-destschutz f374r Verbraucher vorsieht. c) Auch der dem Kl344ger erteilte Hinweis, nach dem schon durch das Be-f374llen der Matratze mit Wasser regelm344337ig eine Verschlechterung eintritt, f374hrt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Verbraucher muss gem344337 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB auf die dort geregelte Rechtsfolge und eine M366glichkeit hingewiesen werden, sie zu vermeiden. Es kann dahin stehen, ob der hier erteilte Hinweis den Anforderun-gen des 247 357 Abs. 3 Satz 1 BGB gen374gt, da er keine M366glichkeit aufzeigt, wie bei bestimmungsgem344337er Ingebrauchnahme der Sache eine Verschlechterung vermieden werden kann. Durch den Hinweis kann aber jedenfalls der dem Verbraucher nach 247 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF] zuzubilligende Pr374fungsum-fang nicht eingeschr344nkt werden. 33 - 16 - 3. Der Anspruch des Kl344gers auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechts-anwaltskosten in H366he von 155,30 200 ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (247 280 Abs. 2, 247 286 BGB). 34 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 09.04.2009 - 17 C 683/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 18.11.2009 - 50 S 56/09 -
Full & Egal Universal Law Academy