VIII ZR 339/10 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 339/10 Verkündet am: 13. Juli 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVBFernwärmeV § 24 Abs. 4 (Abs. 3 aF) a) § 24 Abs. 4 (Abs. 3 aF) AVBFernwärmeV erfordert bei Anpassungsklauseln für den Arbeitspreis, dass zur Wahrung der kostenmäßigen Zusammenhänge als Bemessungsgröße ein Indikator verwendet wird, der an die tatsächliche Entwic k- lung de s bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs a n- knüpft (Bestätigung von BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, WM 2011, 1048). Eine derartige Kostenorientierung fehlt bei der bloßen Berücksichtigung e i- nes Indexes für den eingesetzt en Energieträger, es sei denn, es wäre sicherg e- stellt, dass sich die konkreten Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fer n- wärme im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher We i- se entwickelten wie der Index (Bestätigung von BGH, U rteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Die Verwendung des Erzeugerpreisindexes des investitionsgüterproduzierenden Gewerbes bei Anpassungsklauseln für den Grundpreis begegnet grundsätzlich keinen Bedenken. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich die Wärmeprei s- entwicklung, also die Entwicklung des dem Kunden in Rechnung gestellten G e- samtpreises, durch die Verwendung eines solchen Indexes oder durch seine G e- wichtung von den kostenmäßigen Zusammenhängen löst oder wenn insoweit das von § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV (Abs. 3 aF) geforderte angemessene Verhältnis von Markt - und Kostenelementen nicht mehr gewahrt bleibt. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10 - OLG Dresden LG Zwickau - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bund esgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten w ird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. November 2010 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts we gen Tatbestand: Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen , das Kunden mit Fernwärme beliefert. Die Beklagte , eine Wohnungseigent ümer gemeinschaft , bezieht von der Klägerin auf der Grundlage eines mit der en Rechtsvorgängerin (E . AG) geschloss enen Vertrages vom 4./15. Februar 1999 Fernwärme . Ve r- einbart ist eine Höchstlast von 350 kW. Der Vertrag hat te zunächst eine Lau f- zeit von zehn Jahren und verl ängerte sich sodann um weitere fünf Jahre. 1 2 - 3 - Ziffer 1 des Vertrages regelt, dass die dem Vertrag als Anlage 2 beig e- fügte Preisregelung " SG " Vertragsbestandteil ist. Dort wird der von der Bekla g- ten zu entrichtende Wärmepreis wie folgt bestimmt: - 4 - " 1. Grundpreis (= Nennpreis) Der Jahresgrundpreis für jede kW der gemäß Ziffer 3.1 des Vertrages mit der E . AG vorzuhaltenden Höchstlast beträgt netto 34,50 DM/kW brutto 40,02 DM/kW, mindestens jedoch netto 690,00 DM/a brutto 800,40 DM/a. 2. Arbeitspreise (= Nennpreise) Die Arbeitspreise für die sekundärseitig in Form von Warmwass er bez o- gene Fernwärme betragen für: die ersten 50.000 kWh/Jahr netto 6,70 Pf/kWh brutto 7,78 Pf/kWh die weiteren 150.000 kWh/Jahr netto 5,50 Pf/kWh brutto 6,38 Pf/kWh alle weiteren netto 4,60 Pf/kWh brut to 5,33 Pf/kWh 5. Preisanpassung Der Grundpreis (= Nennpreis) gemäß Ziffer 1 ändert sich nach folgender Formel: L I GP = GP 0 x (0,21+0,43 x -- + 0,36 x -- ) L 0 I 0 Die Arbeitspreise (= Nennpreise) gemäß Ziff er 2 ändern sich nach fo l- gender Formel: L H G AP = AP 0 x (0,3 x -- + 0,5 x -- + 0,2 x -- ) L 0 H 0 G 0 Darin bedeuten: GP = Grundpreis in DM/kW GP 0 = Grundausgangspreis (=Nennpreis) gemäß Ziffer 1 (S tand 1. Juli 1995) L = Anfangsvergütung (Stufe 0) der Ecklohngruppe 6 des Tarifvertr a- ges für Beschäftigte des Arbeitgeberverbandes energie - und ve r- sorgungswirtschaftlicher Unternehmen e.V. Berlin (AVEU) L 0 = Basisvergütung (Stand 1. Februar 1995) von 3.121 DM/Monat I = Investitionsgüterindex gemäß der vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2, veröffentlichte n Indexziffer für E r- - 5 - zeugerpreise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz); Ziffer 1.3 langfristige Übersicht (1991 = 100) Erzeugnisse des investition s- güterproduzierenden Gewerbes I 0 = Basisinvestitionsgüterindex: 1994 = 104,2 AP = Arbeitspreis der jeweiligen Zone in Pf/kWh AP 0 = Arbeitsausgangspreis (=Nennpreis) der jeweiligen Zone gemäß Ziffer 2 (Stand 1. Juli 1995) H = Preis in DM/hl fü r extra leichtes Heizöl gemäß der vom Statist i- schen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2, veröffentlichten Erzeugerpreise bei Lieferung in Tankkraftwagen von 40 52 hl pro Auftrag frei Verbraucher in Düsseldorf, Frankfurt/Main und Mannheim/Ludwig s hafen. Maßgebend ist das arithmetische Mi t- tel der Preise der drei vorgenannten Berichtsorte. H 0 = Basiswert für extra leichtes Heizöl : 35,14 DM/hl G = Gaspreisindex gemäß der vom Statistischen Bundesamt in der Fachserie 17, Reihe 2, veröffentlichten Indexziffer für Erzeuge r- preise gewerblicher Produkte (Inlandsabsatz); Ziffer 1.1 Aktuelle Ergebnisse (1991 = 100), laufende Nummer 83 Erdgas (Abgabe an private Haushalte) G 0 = Basisgaspreisindex: Jahresdurchschnitt 1994 = 96,1 Sollten einzelne Preise bzw. Preisindiz es vom Statistischen Bundesamt nicht mehr ermittelt und veröffentlicht werden, wird die E . AG [= Rechtsvorgängerin der Bekl.] eine der bisherigen Preisgleitung nach Möglichkeit gleichkommende Regelung einführen. Die Faktoren I und G verändern sich mit Wirkung zum 1. Juli eines jeden Jahres. Dabei wird der Vorjahres - Durchschnittswert zugrunde gelegt. Die Faktoren L und H verändern sich mit Wirkung zum 1. Januar, 1. April, 1. Juli und 1. Oktober eines jeden Jahres. Beim Faktor L kommt die j e- weils aktuelle Anfangsvergütung zur Anwendung. Bei der Bestimmung des Faktors H zum 1. Januar wird das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate April bis September des vorhergehenden Kalenderjahrs zugrunde gelegt. Bei der Bestimmung des Fak tors H zum 1. April wird das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate Juli bis Dezember des vorhergehenden Kalenderjahrs zugrunde gelegt. Bei der Bestimmung des Faktors H zum 1. Juli wird das arithmetische Mittel der Preise für extra leichtes Heizöl der Monate Oktober bis D e- zember des vorhergehenden Kalenderjahrs und Januar bis März des la u- fenden Kalenderjahrs zugrunde gelegt. Bei der Bestimmung des Faktors H zum 1. Oktober wird das arithmet i- sche Mittel der Preise für extra lei chtes Heizöl der Monate Januar bis J u- ni des laufenden Kalenderjahrs zugrunde gelegt. - 6 - Macht die E . AG von der Möglichkeit der Anhebung der Preise nicht, nur teilweise oder zu einem späteren Zeitpunkt Gebrauch, so werden ihre R echte dadurch nicht beei nträchtigt, zu einem späteren Zeitpunkt dann jedoch nicht rückwirkend die Preisänderungsformel entsprechend der Änderung der Basisfaktoren anzuwenden. 6. Abrechnung Das Entgelt für die Lieferung bzw. den Bezug von Fernwärme wird aus dem Arbeitspreis, d em Wärmepreis, dem Meßpreis und ggf. dem Wa s- serpreis ermittelt: Der Arbeitspreis ist der Preis für die gelieferte bzw. bezogene Fernwä r- me. " Die Klägerin nahm in der Folgezeit sowohl beim Arbeitspreis als auch beim Grundpreis mehrfach Preisanpassungen vor . Der zum 1. Januar 2006 vorgenommenen Preisanpassung widersprach die Beklagte mit Schreiben vom 26. Januar 2006 und erbrachte in der Folgezeit Zahlungen nur auf der Basis der zum Ende de s Jahres 2005 gültigen Preise. Mit der Klage verlangt die Klägerin für den Zeitraum März 2006 bis Dezember 2008 Zahlung eines restlichen B e- trages von nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die hie r- gegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückg e- wiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die B e- klagte i hr Klageabweisungs begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 3 4 5 - 7 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe nac h dem unter Einbeziehung der Preisreg e lung " SG " am 4./15. Februar 1999 zwischen den Parteien zustande gekommenen Wä r- me versorgungs vertrag ein Anspruch auf restliche Zahlung von 18.735,08 Bei der Preisanpassungsklausel in Ziffer 5 der Preisregelung " SG " (Anlage 2 zum Versorgungsvertrag) handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedi n- gung , die als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB unterliege. Die - im Rahmen der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB zu b e- achtende - Vorschrift des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV [aF] stehe einer solchen Kontrolle nicht entgegen, da nicht ersichtlich sei, dass Fernwärmekunden ein geringerer Schutz zukommen solle als den Abnehmern ander er Energieträger. Die Beklagte sei auch nicht durch § 30 AVBFernwärmeV daran gehindert, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel geltend zu machen, denn insoweit gehe es nicht um Fehler der Abrechnung , sonder n um die Feststellung der ve r- traglichen Grun dlagen. Die Zahlungsklage habe aber gleichwohl Erfolg, weil die Preisanpassungsklausel weder gegen § 307 Abs. 1 BGB noch gegen § 24 Abs. 3 Satz 2 und 3 AVBFernwärmeV [aF] verstoße . Die Klausel werde de n Transparenz anforderungen in § 307 Abs. 1 Satz 2 BG B und in § 24 Abs. 3 Satz 2 und 3 AVBFernwärmeV [aF] gerecht, denn es seien sowohl die Berechnungsformeln für den Grund - und den Arbeitspreis m a- thematisch nachvollziehbar dargestellt als auch die maßgebenden Faktoren ausreichend erläutert . Bei sorgfältiger Lektüre erschließe sich auch der proze n- tuale Anteil des die Brennstoffkosten abdeckenden Preisfaktors an der jeweil i- gen Berechnung. 6 7 8 - 8 - Auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB halte die Preisanpassungsklausel stand, denn sie benachteilige die Beklagte nicht en t- gegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen . Sie sei so ausg e- staltet, dass sie - wie durch § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBF e rnwärmeV [aF] vorgeg e- ben - sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durc h das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt aufgreife. Außerdem werde sie den Anforderungen gerecht, die der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Preisänderungsklauseln in N ormsonder kunden verträgen mit Gaskunden aufgestellt h abe. Danach müsse eine Preisanpassungsklausel das vertragliche Äquivalenzprinzip wahren und dürfe dem Verwender nicht die Möglichkeit geben, über die Abwälzung konkr e- ter Kostensteigerungen hinaus einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Die Parameter Lohn , leichtes Heizöl und Gas ( beim Arbeitspreis ) sowie Lohn und Investitionsgüterindex ( beim G rundpreis - das Berufungs gericht spricht versehentlich von Gaspreis) trügen den Änderungen bei den Kostenfa k- toren Rechnung. Die hieran anknüpfenden Berechnungsformel n seien geeignet , Kostensteigerungen und - senkungen am Markt zu erfassen und wiederzug e- ben. D er anstelle eines konkreten Gaspreises verwendete Gaspreisindex gebe die Erzeugerpreise wieder . Z udem habe sich ein Markt für Gas noch nicht he r- ausgebildet , der Ga spreis entwickle sich vielmehr parallel zum Preis für leichtes Heizöl . Dass die maßgeblichen Berechnungsfaktoren - insbesondere bei Gas und Heizöl - nicht auf die tatsächlichen Einkauf s preise und Kosten der Klägerin, sondern auf die Preisentwicklung abstel lten , sei unschädlich, weil es sich um nachvollziehbare und objektive Kriterien handele . Die ständigen Veränderungen unterworfenen tatsächlichen Kosten der Klägerin ließen sich da gegen nur schwer in eine verständliche Formel fassen . 9 10 - 9 - D ie Preisanpassungs klausel räume der Klägerin auch nicht die Befugnis ein zu bestimmen, wann sie vo n einer Preisänderung Gebrauch mache. Die Zeitpunkte, zu denen Veränderungen bei den einzelnen Berechnungsfaktoren wirksam würden, seien ausdrücklich festgelegt. Gleiches gelte für Preissenku n- gen. Aus der im letzten Absatz in Ziffer 5 der Preisregelung " SG " verwendeten Formulierung ( " Anhebung der Preise " ) lasse sich nur ableiten, dass Preisanh e- bungen (auch) zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen könnten ; die Klausel eröf f- ne hin geg en nicht die Möglichkeit , Preissenkungen ebenfalls erst zu einem sp ä- teren Zeitpunkt an die Kunden weiterzugeben. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte ferner darauf, die Preisanpa s- sungsklausel berücksichtige entgegen § 24 Abs. 3 Satz 1 AVB FernwärmeV [ aF ] nicht die Verhältnisse auf dem örtlichen Wärmemarkt . Dieser Einwand sei schon deswegen unbeachtlich, weil es - insbesondere wegen der marktbeher r- schenden Stellung der Klägerin - keinen Wettbewerb auf dem örtlichen Wä r- memarkt gebe. Wenn ein solcher - aus welchen Gründen auch immer - nicht existiere, könne er auch nicht in die Preisgestaltung einfließen. Eben so wenig sei zu beanstanden, dass die sonstigen Kosten der Kläg e- rin (wie z.B. Netz - und Vertriebskosten, staatliche Ausgaben oder Investition s- koste n) in der Preisanpassungsklausel keinen unmittelbaren Niederschlag g e- funden hätten. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich sei, ob sich hieraus e i- ne günstigere Preisentwicklung ergebe, sei es nicht verfehlt , auf die Kostenfa k- toren abzustellen, die den Ker nbereich der preisbestimmenden Merkmale bild e- ten. Außerdem würden die sonstigen Kosten über den Investitionsgüterindex, der die Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte wiedergebe, bei der Berec h- nung des Grundpreises angemessen berücksichtigt. Dieser Index stelle einen geeigneten Indikator für die Entwicklung der sonstigen Aufwendungen der Kl ä- gerin dar. 11 12 13 - 10 - Der Umstand, dass das Heizkraftwerk, in dem die im Streitfall gelieferte Fernwärme erzeugt worden sei, ab dem Jahr 2001 als Kraft - Wärme - Kopplungsanlage b etrieben werde, bleibe für das im Jahr 1999 begründete Ve r- tragsverhältnis zwischen den Parteien ohne Einfluss. Da die Wirksamkeit einer Formularklausel grundsätzlich bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlu s- ses zu beurteilen sei , sei es unschädlich, das s wirtschaftliche Vorteile, die dadurch erzielt würden, dass neben der Fernwärme auch elektrische Energie erzeugt und in das Stromnetz eingespeist werde , in der Preisregelung " SG " nicht berücksichtigt worden seien. II. Diese Beurteilung hält rechtliche r Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des restlichen Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) in Höhe von 18.735,08 für Wärmelieferungen im Zeitraum von März 2006 bis Dezember 2008 n icht bejaht werden. 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass § 30 der Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFer n- wärmeV) vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 742) die Beklagte nicht daran hindert, die Unwirksamkei t der Preisanpassungsklausel im vorliegenden Prozess ge l- tend zu machen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat , s chneidet § 30 AVBFernwärmeV dem Kunden nicht die Möglichkeit ab, b e- reits im Abrechnungsprozess die vertraglichen Grundl agen seiner Leistung s- pflicht zu klären, wozu auch die Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel g e- hört (Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, WM 2011, 1048 14 15 16 - 11 - Rn. 49 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und VIII ZR 66/09, WM 2011, 1042 Rn. 15 ff. ). 2 . Anders als das Berufungsgericht meint, unterliegt die Preisanpa s- sungsklausel in Ziffer 5 der Preisregelung " SG " jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB oder nach §§ 9 ff . des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen G eschäftsbedingungen (AGB - Gesetz; AGBG) vom 9. Dezember 1976 ( BGBl. I 3317 ). Zwar handelt es sich hierbei nach den unangefochten gebliebenen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen . J e- doch richten sich bei der Versorgung mit Fernwärme die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eines Wärmelieferungsvertrages grundsätzlich nach de r gemäß § 27 AGBG als Rechtsverordnung erlassene n AVBFernwärmeV ( vgl. im Einzelnen Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, aaO Rn. 23 f f . ; VIII ZR 273/09, aaO Rn. 2 2 ff., jeweils mwN; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10 Rn. 28 , zur Veröffentlichung bestimmt). Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen zwischen Lieferanten und Abnehmern von Fernwärme unterliegen daher regelmäßig nicht der Übe rprüfung nach §§ 307 ff. BGB oder §§ 9 ff. AGBG ( Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO , und VIII ZR 66/09, aaO ; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO ; vgl. ferner Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - VIII ZR 37/86, BGHZ 100, 1, 4, 6 f. ). Eine so l che Inh altsko n- trolle findet bei derartigen Verträgen nur dann statt, wenn entw e der die Vorau s- setzungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV vorliegen oder wenn es sich um Wärmelieferungsverträge mit Industriekunden handelt (§ 1 Abs. 2 AVBFer n- wärmeV; vgl. Senatsurteile vo m 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO 23 f. , und VIII ZR 66/09, aaO Rn. 24 f.; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO). Dass einer dieser Ausnahmefälle vorliegt, hat das Berufungsgericht nicht fes t gestellt; E n t- sprechendes wird auch nicht in der Revisionsins tanz geltend g e macht. 17 18 - 12 - Preisanpassungs regelung en wie die von der Klägerin verwendete sind daher - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - au s- schließlich an den Vorgaben der - hier einschlägigen - Spezialregelung des § 24 Abs. 3 A VBFernwärmeV aF zu messen (Senatsurteile vom 6. Apri l 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn . 24 ff.; VIII ZR 66/09, aaO Rn. 25 ff.; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO Rn. 38 f. ; in der Neufassung vom 4. November 2010 [BGBl. I S. 1483] ist die genannte Bestimmun g in Abs. 4 enthalten). Ob die Preisanpassungsbestimmung in Ziffer 5 der Preisregelung " SG " diesen Anfo r- derungen entspr icht und damit der Klägerin ein Recht zur Vornahme entspr e- chender Preiserhöhungen gibt, kann auf der Grundlage der vom Berufungsg e- richt g etroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden . Das Ber u- fungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass die Preisregelung " SG " den Transparenzanforderungen des § 24 Abs. 3 Satz 2 und 3 AVBFernwärmeV aF genügt (vgl. hierzu Senatsurteile vom 11 . Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 10 f.; vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, aaO Rn. 35 ff.). Es hat jedoch den Regelungsgehalt des § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF nicht ausreichend erfasst. 3. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a F müssen Preisanpa s- sungsklauseln so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berüc k- sichtigen. Hierdu rch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung g e- währleistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung g e- tragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehe n kann" (vgl. BR - Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, Allgemeine Versorgungsbedingungen für Fernwärme, 2. Aufl., S. 255 f. ; Senatsurteil e vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 33 ; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO Rn. 40 ). Der Verordnung s- 19 20 - 13 - ge ber wollte damit den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeverso r- gung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Verso r- gungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bri n- gen. Vor diesem Hintergrund hat er sich f ür eine Kombination von Kosten - und Marktelement (Kosten der Erzeugung einerseits und Bereitstellung von Fer n- wärme und Marktverhältnisse andererseits ) entschie den (Senatsurteil e vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO ; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO ). Di e- sen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF an sich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Ang e- messenheit zu (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 44 mwN). Es ist daher hinsichtl ich der Preisanpassungsklausel für den Arbeitspreis nicht nur zu ermitteln , ob die dabei verwendeten Faktoren die Kosten der E r- zeugung und Bereitstellung von Fernwärme hinreichend abbilde n , sondern auch zu prüfen , ob hierdurch den jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärm e- markt Rechnung getragen worden ist. Das Berufungsgericht hat den Faktoren Heizöl, Gas und Lohn nur Bedeutung für die Abbildung der Kostenentwicklung beigemessen. Es hat dagegen nicht erörtert, ob eine r ( oder mehrere ) dieser Parameter auch zur Darstellung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt geei g- net ist (oder sind) . Vielmehr hat es angenommen, das Marktelement müsse im Streitfall unberücksichtigt bleiben, weil in Anbetracht der m onopol artigen S te l- lung der Klägerin kein örtlicher Wärmemarkt exist iere, der in die Preisbildung einfließen könne. Hierbei hat es - wie die Revision zutreffend rüg t - seine Sich t- weise rechtsfehlerhaft zu sehr auf den lokalen Fernw ärmemarkt verengt . Weder der weit gefasste Wortlaut des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF noch die Mat e- rialien zur AVBFernwärmeV lassen eine entsprechende Beschränkung des Marktelements erkennen. Nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV sollen die " jeweiligen Verhältnisse " auf de m " Wärmemarkt " maßgebend sein, also nicht 21 - 14 - nur das Markts egment Fernwärme (vgl . hierzu OLG Brandenburg, ZNER 2006, 269, 270; Witzel in Witzel/Topp, aaO, S. 181; Hempel/Franke , Recht der Ene r- gie - und Wasserversorgung, Stand Februar 1991 , § 24 AVBFernwärmeV Rn. 7; Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt - Salzer, Kommentar zu den Allgeme i- n en Versorgungsbedingungen, 1984, § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV Rn. 22; Fr i- cke N&R 2010, 71, 74; Wollschläger/Beermann, CuR 2010, 62, 64) und auch nicht stets die rein lokalen Gegebenheiten . Dies wird bestätigt durch die mit § 24 Abs. 3 Satz 3 AVBFernwärmeV aF vom Verordnungsgeber verfolgten Zie l- setzungen. Diesem war daran gelegen, die Wärmepreisentwicklung (auch) an die Entwicklung eines funktionierenden Marktes anzuknüpfen. Dabei war ihm bewusst, dass Fernwärmeversorgungsunternehmen häufig eine m onopolartige S tellung einnehmen ( BR - Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, aaO S. 237 ) und sich daher ein funktionierender Fernwärmemarkt nicht oder nur schwer herausbilden kann . Mit dem in § 2 4 Abs. 3 Satz 3 AVBFernwärmeV aF vorausgesetzte n funktionierenden Wärmema rkt (BR - Drucks. 90/80, aaO S . 256) , ist daher der allgemeine - das heißt der sich auch auf andere Energi e- träger erstreckende - Wärmemarkt gemeint, der sich außerhalb der Einflus s- sphäre des marktbeherrschenden Fernversorgungsunternehmers entwickelt hat. a) Die sic h damit stellende Frage, ob der in der Preisanpassungsklausel für den Arbeitspreis von der Klägerin verwendete Faktor " H " für leichtes Heizöl (berechnet nach dem für die Rheinschiene geltenden Preisniveau) entweder allein (vgl. hierzu Witzel, aa O S. 180, 182; Hermann , aaO ; Hempel/Franke, aaO Rn. 22 ff. ) oder zusammen mit dem gewählten bundesweiten Gaspreisindex ( " G " ) eine hinreichende Abbildung der Verhältnisse am Wärmemarkt ge wäh r- leistet , kann jedoch letztlich offen bleiben. Denn die Preisanpass ungsklausel lässt jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Ber u- fungsgerichts nicht erkennen, dass ein Bezug zu den konkreten Kosten der E r- 22 - 15 - zeugung und Bereitstellung von Fernwärme besteht und sie damit die neben den Marktverhältnissen erforderliche Kostenorientierung aufweist. § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF verlangt, dass neben den Mark t- verhältnissen die Kosten für die Erzeugung und die Bereitstellung von Fer n- wärme ( zu letzt e re n zählen Transport, Verteilung u.ä.; vgl. hierzu e twa He r- mann, aaO Rn. 13 f.) zur Gewährleistung einer kostenorientierten Preisbeme s- sung in der Preisa n passungsklausel angemessen berücksichtigt werden . Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstell ungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden ( vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 39 mwN ). aa) Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, zwingt § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF das Versorgungsunternehmen zwar nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten ( Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 38 ; vgl. auch BR - Drucks. 459/79, S. 11 ). Daher ist es en tgegen der Auffassung der Revision nicht erforderlich , dass sämtliche Kosten der Klägerin ihren Niederschlag in der Preisregelung " SG " finden. Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungs klausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet ( vgl. Senatsurteil e vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41 ; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO Rn. 43 ; vgl. ferner BR - Drucks. 459/79, aaO ). Dies erfo r- dert, dass als Bemessu ngsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die ta t säc h- liche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend ei n- gesetzten Brennstoffs anknüpft (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO). 23 24 - 16 - bb) Eine derartige Kostenorientierung fe hlt aber bei der bloßen Berüc k- sichtigung eines Indexes für den eingesetzten Energieträger, es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Kosten der Erzeugung und Berei t- stellung von Fernwärme im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielrä u- m en - in gleicher Weise entwickelten wie der Index ( vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, aaO). Hierzu hat das Berufungsgericht , das eine Anknü p- fung an die tatsächlichen Einkaufspreise und Kosten der Klägerin für entbeh r- lich gehalten hat, jedo ch keine Feststellungen getroffen. Es fehlen bereits Fes t- stellungen dazu, welcher Brennstoff zur Wärmeerzeugung eingesetzt wird. Das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass das Heizkraftwerk, in dem die Wärme produziert wird, sowohl mit Gas als a uch mit Öl betrieben werden kann. D iese Frage kann nicht offen bleiben. Auch wenn der Preis für leichtes Heizöl die Preise der anderen Energieträger weitgehend mitbestimmt, ist angesichts der gerichtsbekannten ( § 291 ZPO ) Vielfältigkeit der in der Praxis anzutreffe n- den Ausgestaltungen einer solchen Preisanbindung die Anknüpfung von Prei s- a n passungen an einen Parameter für leichtes Heizöl nicht ohne weiteres mit der Kostenentwicklung bei Erdgasbezugskosten gleichzusetzen (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VII I ZR 273/09, aaO Rn. 40). Ist geklärt, welcher Brennstoff überwiegend zur Wärmeerzeugung eingesetzt wird, ist weiter zu klären , ob die Entwicklung der tatsächlichen Energiebezugskosten und des gewählten B e- messungsfaktors im Wesentlichen gleich verläuft. Auf dieses Erfordernis kann auch nicht im Hinblick darauf verzichtet we r- den , da ss bei der Erzeugung der von der Klägerin gelieferten Fernwärme ve r- schiedene Brennstoffe mit wechselnden Anteilen eingesetzt werden . Zwar mag die Ausgestaltung einer Preisanp assungsklausel - worauf die Revisionserwid e- rung hinweist - in diesen Fällen auf gewisse Schwierigkeiten st oßen . Diese sind aber nicht unüberwindlich, zumal es bei Einsatz unterschiedlicher Brennstoffe 25 2 6 - 17 - regelmäßig ausreicht, wenn sich die Preisanpassungsklau sel an der Koste n- entwicklung des überwiegend eingesetzten Brennstoffs ausrichtet. cc ) D er fehlende Bezug zu den konkreten Kosten der Erzeugung und B e- reitstellung von Fernwärme kann im Streitfall nicht durch den Faktor Lohn ko m- pensiert werden. Abgesehen davon, dass es auch insoweit an Feststellungen dazu fehlt, inwieweit der Lohnfaktor der konkreten Kostensituation der Klägerin entspricht, erfordert § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF eine Berücksichtigung der Brennstoffkosten , denn bei der Wärmeerzeugung falle n nicht nur Lohnkosten, sondern vor allem auch Kosten für die hierzu verwendeten Energieträger an ( vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 39, 41) . dd) Ebenso wenig können die Brennstoffkosten im Streitfall bei der A n- passung des W ärmearbeitspreises im Hinblick darauf, dass das Heizkraftwerk, in de m die gelieferte Fernwärme erzeugt w ird , seit dem Jahre 2001 als Kraft - Wärme - Kopplungsanlage betrieben worden ist , vernachlässigt werden . Zwar wird im Schrifttum teilweise die Auffassung v ertreten, dass Brennstoffkosten bei einer Preisänderungsklausel dann unberücksichtigt bleiben könnten, wenn der Brennstoff für die Erzeugung der Fernwärme keinen Preis habe, was insbeso n- dere bei der Erzeugung von Fernwärme in KWK - Anlagen oder der Verbrennu ng von Müll und Abgasen der Fall sei (Witzel in Witzel/Topp, aaO S. 180). Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 46), begegnet diese Ansicht aber schon im Ansatz Bedenken, denn bei der Gewin nung zweier Endprodukte (Elektrizität und Abwärme) durch den Einsatz eines Brennstoffes bei der Kraft - Wärme - Kopplung können die Ko s- ten der eingesetzten Brennstoffe nicht allein der Elektrizitätserzeugung zug e- ordnet werden. Vielmehr sind die Kosten des eing esetzten Brennstoffes rege l- mäßig aufzuteilen auf die der Strom - und der Wärmeerzeugung zuzuordnenden Anteile (vgl. hierzu auch Hermann, aaO Rn. 13). D ass im Streitfall eine hiervon 27 28 - 18 - abweichende Kostenstruktur gegeben wäre und die Brennstoffkosten au s- schließ lich der Stromerzeugung zu gewiesen w ären , ist weder vorgetragen noch festgestellt. Die beschriebene anteilige Zuordnung der Brennstoffkosten zu m jeweil i- gen Endp rod ukt (elektrische Energie oder Wärme ) hat allerdings (umgekehrt) auch zur Folge, dass die aus der Gewinnung und Einspeisung von elektrischer Energie in das allgemeine Stromnetz erzielten Erlöse - anders als die Revision m eint - nicht bei der Preisregelung " SG " zu berücksichtigen sind. b ) Auch hinsichtlich der Preisanpassungsklausel für den Grundpreis kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden, ob die se de n Anforderungen des § 24 Abs. 3 AVBFernwä r- meV aF entspricht. aa) Allerdings begegnet die Verwendung des im Vertrag sprachlich e t- w as unscharf als Investitionsgüterindex bezeichneten Erzeugerpreisindexes des investitionsgüterproduzierenden Gewerbes in der Preisanpassungsklausel für den Grundpreis im Grundsatz keinen Bedenken. Zwar handelt es sich dabei um einen Faktor, der weder die V erhältnisse auf dem Wärmemarkt noch die konkreten Kosten der Klägerin widerspiegelt. Bei der Ausg estaltung von Prei s- anpassungsklauseln im Bereich der AVBFernwärmeV hat der Verordnungsg e- ber den Fernwärmeversorgern jedoch einen gewissen S pielr aum eingeräumt (BR - Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, aaO S. 256) . Sie haben zwar sicher zu stellen, dass Änderungen des Wärmepreises in der von § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF geforderten Weise erfolgen. Sie können aber - sofern hierfür verschiedene Wege zur V erfügung stehen - zwischen me h reren geeigneten Parametern wählen (vgl. auch Hermann, aaO Rn. 27) . Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Wärmepreis aus mehreren Komp o ne n- 29 30 31 - 19 - ten zusammensetzt (u. a. Arbeitspreis und Grundpreis), die unterschiedliche L eistungen vergüten sollen. (1 ) Während mit dem Arbeitspreis die konkret abgenommene Wärm e- menge vergütet wird, werden mit dem - nicht vom Verbrauch, sondern von der vorzuhaltenden Höchstlast abhängigen (Ziffer 6 der Preisregelung " SG " ) - Grundpreis regel mäßig die Investitions - und Vorhaltekosten des Ene r gieverso r- gers abgegolten (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10 Rn. 36 ). Bei d iese n langfristig beim Energieversorgungsunternehmen entst e hende n Kosten handelt es sich vor allem um Material - un d Lohnkosten, die sich unabhängig von den Marktverhältnissen am Wärmemarkt entwickeln. Wenn - wie hier - bei der Anpassung des Grundpreises auf einen Index abg e stellt wird , der die Prei s- entwicklung des investitionsgüterproduzierenden G e werbes abbildet , wir d damit ein Bemessungsfaktor gewählt , der an die für den Grundpreis relevant e En t- wicklung der Investitionskosten anknüpft und diese in pauschalierter Form e r- fasst ( ebenso Witzel/Topp, aaO S. 180; Her mann, aaO Rn. 16 f.; Wollschl ä- ger/Beermann, CuR 2010, 62, 63) . (2) § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF verlangt nicht , dass sich die Tarife spiegelbildlich zu der Kostenstruktur des Unternehmens entwickeln ( Senatsu r- teil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 38; vgl. auch BR - Drucks. 459/79, S. 11 ) . Daher kann sich die Verwendung eines solchen Indexes - trotz der damit verbundenen Pauschalierung - im Rahmen der erforderlichen Ko s- tenorientierung der Preisanpassungsklausel halten. Etwas anderes gilt aber dann, wenn sich d ie Wärmepreis entwicklung , also die Entwickl ung des dem Kunden in Rechnung gestellten Gesamtpreises, durch die Verwendung dieses Indexes oder durch seine Gewichtung von den kostenmäßigen Zusammenhä n- gen löst oder wenn insoweit das von § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF geforde r- 32 33 - 20 - te angemessene Verhältnis von Markt - und Kostenelementen nicht mehr g e- wahrt bleibt . bb) Ob dies hier der Fall ist, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil bezüglich des zweiten für den Grund preis releva nten Faktors (Lohn) nicht fes t- gestellt ist, ob es sich hierbei um einen von der Klägerin gezahlten Lohn , also um ein konkretes Kostenelement handelt oder die Beklagte damit lediglich die allgemeine Lohnentwicklung bei der Preisanpassung berücksichtigen wol lte . Auch fehlen Feststellungen zum Verhältnis des Grund preises zum Arbeitspreis und damit zu den Auswirkungen des verwendeten " Investitionsgüterindexes " auf die Entwicklung des Gesamtpreis es . c ) Die vom Berufungsgericht bislang nicht getroffenen Fests tellungen zum Arbeits preis und zum Grundpreis sind auch nicht deswegen entbehrlich, weil die verwendeten Preisanpassungsklauseln - unabhängig davon, ob sie den Anforderungen des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF genügen - schon wegen der in Ziffer 5 der Preisre gelung " SG " der Klägerin eingeräumten Befugnis, eine zunächst unterlassene Preisanhebung später nachzuholen, unwirksam wären. aa) Zwar gilt auch für den Fernwärmebezug, dass der Energieversorger verpflichtet ist, bei einer Tarifanpassung Kostensenkunge n ebenso zu berüc k- sichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen (vgl. für den Ga s- preis BGH, Urteil vom 2 9. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 26; S e- natsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 28). Diesen Anforderungen wird die Preisanpassungsklausel der Klägerin aber gerecht. 34 35 36 - 21 - bb) Die Auslegung dieser Allgemeinen Versorgungsbeding ung unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung ( vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2011 - VIII Z R 37/10, aaO Rn. 30 mwN) und hat nach den in §§ 305 ff. BGB niedergelegten Maßstäbe n zu erfolgen . Mit der AVBFernwärmeV wollte der Verordnungs geber lediglich den Besonderheiten der Energielieferung Rechnung tragen (BR - Drs. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, aaO, S. 237 f.) . Soweit die Auslegungsfrage aber nicht auf diesen Besonderheiten beruht, ist ein Rückgriff auf die zu §§ 305 ff. BGB entwick elten Grundsätze möglich, die ohnehin weitgehend bereits bei Erlass de r Vorgängerreglung (§§ 1 ff. AGBG ) durch die Rechtsprechung entwickelt waren und daher zunächst unabhängig von einer Kodifizierung auf derartige Verträge Anwendung fanden ( Senat surteil v om 6. Juli 2011 - VIII Z R 37/10, aaO Rn. 29 ; vgl. auch Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB - Recht, 5. Aufl., Einl. Rn. 6). Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber bei Allgemeinen Versorgungsbedingungen im Fernwärmebereich diese Auslegungsgrundsä tze mit der Einführung der AV B- FernwärmeV aufgeben wollte, sind nicht ersichtlich. Gemessen an diesen Maßstäben ist der Klausel nicht der von der Rev i- sion gewollte Inhalt beizumessen. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Bestimmung i m letzten Absa tz der Ziffer 5 der Preisregelung " SG " - auch bei kundenfeindlich ster Auslegung - nicht entnommen werden, d er Klägerin sei b e- züglich der Weitergabe von Preissenkungen ein Ermessenss pielraum eing e- räumt . Der Regelungsgehalt der betreffenden Klausel beschränk t sich eindeutig auf unterlassene Preisanhebungen. Ziffer 5 der Preisregelung " SG " bestimmt im Einzelnen d ie Voraussetzungen und die genauen Zeitpunkte der jeweiligen Preisanpassung ; ein Spielraum , Preissenkungen nicht weiterzugeben, verbleibt der Klägerin nicht. Die in Frage stehende Klausel trägt nur dem Umstand Rec h- nung, dass für die Klägerin nach allgemein gültigen Rechtsgrundsätzen keine Verpflichtung besteht , einen ihr zustehenden Anspruch auf Zahlung erhöhte r 37 38 - 22 - Fernwärmepreise in vollem Umfang und zum jewei ls vorgesehenen Termin ge l- tend zu machen . Für den Fall, dass sich die Klägerin nachträglich entschließ en sollte, einen zunächst nicht erhobenen Anspruch doch noch zu verfolgen, b e- stimmt der letzte Absatz in Ziffer 5 der Preisregelung " SG " , dass d ie un ter bli e- bene Geltendmachung des Anspruchs nicht mit einem endgültigen Verzicht gleichzusetzen ist, sondern die Preiserhöhung zu einem späteren Zeitpunkt für die Zukunft, also nicht rückwirkend, nachgeholt werden kann. Hierin erschöpft sich der Regelungsgehalt d ieses von der Revision beanstandeten Passus. Ein Recht der Beklagten , auch Preissenkungen zeitlich hinauszu zögern , kann d i e- ser Klausel damit nicht entnommen werden . III. Nach alledem kann das angefochtene Urte il keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der von der K läge - 39 - 23 - rin verw endeten Preisanpassungsklausel n getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Zwickau, Entscheidung vom 17.11.2009 - 5 O 66/09 - OLG Dresden, Entscheidung vom 30.11.2010 - 9 U 64/10 -

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