VIII ZR 339/11 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 339/11 Verkündet am: 20. Februar 2013 Ermel , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 254 Abs.1 Cb, § 280 Abs. 1 a) Zur Frage der Doppelkausalität bei einer Schadensverursachung durch Mängel eng zusammengehöriger Arbeitsvorgänge zur Herstellung eines Bodenbelags (Bestätigung von BGH, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526). b) Bei der Abwägung der beid erseitigen Verursachungsanteile nach § 254 BGB kö n- nen nur solche Umstände zu Lasten des Geschädigten anspruchsmindernd b e- rücksichtigt werden, von denen feststeht, dass sie eingetreten und für die Entst e- hung des Schadens (mit)ursächlich geworden sind (st. R spr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2012 - VI ZR 3/11, VersR 2012, 865). BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - VIII ZR 339/11 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der B e- klagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. September 2011 aufgehoben . D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien str eiten über Kaufpreis - und Schadensersatz ansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung von Baustoffen zur Verlegung von Fliesen . Die Klägerin wurde v on der Arbeitsgemeinschaft " J . V. Z. - C . D . " (im Folgenden: ARGE), die eine pharmazeutische Fabrik in Irland zu errichten hatte, im Jahr 2004 mit der Erstellung der Bodenbeläge auf einer Gesamtfläche von knapp 3.500 m ² beauftragt. Die Böden sollten mit Fliesen be legt werden und über die Fugen elektrisch ableitfähig sein. Die Kläg erin i h- 1 2 - 3 - rerseits beauftragte die - inzwischen insolvente - A . A . GmbH (im Folgenden: A . GmbH) m it der Ausführung der Verlegearbeiten . Sie bestellte b ei der Beklagten die dafür erforderlich en M ater i- alien, mit denen nach einer Bestätigung der Beklagten die Herstellung eines ableitfähigen Bodens möglich sein sollte . Hierbei handelt e es sich um die Ko n- taktschlämme B . , d en Fugenmörtel Bo . und zugehörige Sy s- temkomponenten ( " sonstige Materialien " ) . D er Fugenmörtel besteht aus einer pulverförmigen und einer flüssigen Komponente, die erst unmittelbar vor der Verarbeitung vermisch t werden. Der Zeuge L . - ein Mitarbeiter der Beklagten, der die Mitarbeiter der A . GmbH in die Verarbeitung der Baustoffe ein zu weisen hat te - legte im Februar 2005 auf der Baustelle das Mischungsverhältnis der Kom ponenten fest. Eine Teilfläche von knapp 2.100 m² wurde mit dem von der Beklagten g e lieferten Fugenmörtel ver f ugt. Im März 2 005 wurden Mängel - Ausblühungen und Abplatzungen - an der Verfugung dieser Fläche reklamiert. Es zeigte sich, dass den Fugenoberflächen teilweise eine ausreichende mechanische Festi g- keit fehlte. Sie waren zum Teil brüchig und zeigten keine ausreichende Ha ftung an den Fliesenflanken. In Teilbereichen fehlte es an einem ausreichenden Ve r- bund zwischen Erst - und Zweitverfugung. Nachdem kein Einvernehmen über die Ursache der Mängel und deren Beseitigung erzielt worden war , entschied die ARGE i m April 2005 , d ass der Boden auf dieser F läche vollständig entfernt und neu erstellt werden soll te . Die Klägerin teilte der Beklagten die Entscheidung der ARGE m it Schreiben vom 9. Mai 2005 mit und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 19. Mai 2005 unter anderem zur Za auf. Mit d en Abbrucharbeiten wur de am 9. Mai 2005 begonnen . Z unächst wurde eine Tei l- 3 4 5 - 4 - fläche von 1.700 m² durch eine vollständige Entfernung der bereits verlegten Fliesen und eine Neuverfliesung saniert . Nachdem die verbleibende Fläche von knapp 400 m² im Rahmen eines von der Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens vo n dem Sachverständigen Dr. S . begutachtet worden war, wurde Ende 2005 auch diese Fläche entsprechend saniert . Auf einer weitere n F läche von 1.38 2 m² wurden die Fliesen ebenfalls mit der von der Beklagten gelieferten Kontaktschlämme verlegt, aber nicht mehr mit dem Fugenmörtel der Beklagten verfugt. Auf dieser Fläche traten keine Mängel auf. Die Klägerin hat die Beklagte auf Za hlung von Schadensersatz wegen der Sanier ungskosten in Anspruch genommen. Die B e- klagte hat widerklagend die Bezahlung der von ihr gelieferten und mit 67.918,30 in Rechnung gestellten Materialien verlangt. Das Landgericht hat die Kla ge abgewiesen. Es hat die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt, an - den Ka ufpreis für nicht beanstandete sonstige Materialien - zu zahlen, und hat die Widerklage im Übrigen abgewi e- sen. Gegen diese Entscheidung ha ben beide Parteien Berufung eingelegt. Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch in . Sie hat mit diesem Anspruch die Aufrec h- nung erklärt gegenüber der von ihr anerkannten Kau f- preisforderung der Beklagten für die Kontaktschlämme B . und die sonstige n Materialien , soweit diese auf der mangelfreien Teilfläche von 1 . 382 m² verwendet worden sind , und verlangt daher noch Zahlung von 295.986,81 . Die Be klagte hat im zweiten Rechtszug widerkl a- gend den gesamten Kaufpreis für die Kontaktschlämme B . und die sonstige n t- 6 7 8 - 5 - sprechend die Verurteilung der Klägeri n zur Zahlung weiterer 27.200 nebst Zinsen begehrt. Das Oberlande sgericht hat die Berufung der Klägerin zurüc k- gewiesen . Auf die Berufung der Beklagten hat es di e Klägerin verurteilt, an die Beklagte - unter Einschluss der erstinstanzlichen Verurteilung - den anerkan n- ten Betrag von 1 . D ie weitergehende Ber u- fung der Beklagten hat es zurückgewiesen. D ie Klägerin begehrt m it d er vom Berufungsgericht zuge lassenen Revis i- on weiter hin Schadensersatz in der im zweiten Rechtszug bezifferten Höhe und vollstän dige Abweisung der Widerklage . Die Beklagte verfolgt mit d er A n- schlussrevision ihren Kaufpreisanspruch weiter , soweit er vom Berufungsgericht abgewiesen worden ist . Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten h a- ben Erfolg . I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: 1. Die Berufung der Beklagten habe teilweise Erfolg. Auf die Widerklage hin sei die Klägerin zur Zahlung eines Teilkaufpreises in Höhe von 13.70 8,19 zu verurteilen. Insoweit reklamiere die Klägerin keine Mängel ; sie räume ein, dass die ser Teil der gelieferte n Materialien für sie brauchbar gewesen sei . Ein weite r gehender Kaufpreisanspruch der Beklagten bestehe jedoch nicht. Denn h insichtlich der Materialien für die sanierte Teilfläche von rund 9 10 11 12 13 - 6 - 2.100 m² habe die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schaden s- ersatz statt der Leistung aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3 , § 281 BGB, de s- sen Geltendmachung zum Erlöschen der weitergehenden K aufpreisforderung führe. Die Beklagte habe insoweit ihr e Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verletzt, der Klägerin die Kaufsache frei von Sach - und Recht s- mängeln zu liefern. Ein Sachmangel sei nach § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB auch dann gegeben, wenn be i einer zur Montage bestimmten Sache die Montagea n- leitung fehlerhaft sei. Die Vorgaben des Zeugen L . zur Verarbeitung des Fugenmörtels seien als Montageanleitung im Sinne des § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB anzusehen. Diese Anweisungen seien fehlerhaft gew esen und hä t- ten dazu geführt, dass die Verfugung der Teilfläche von rund 2.100 m² u n- brauchbar gewesen sei. Für die durch den Zeugen L . begangene Pflichtverletzung habe die Beklagte nach § 278 BGB einzustehen. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllu ng habe es nicht bedurft , w eil die Klägerin vor dem Hintergrund der Entscheidung der ARGE, dass die Fliesen auf dieser Fläche insgesamt entfernt und neue Fliesen - ohne den Fugenmörtel der Beklagten - verlegt werden sollten , für eine Nachlieferung der Bekl agten keine Verwendung gehabt habe. Gegen das insoweit berechtigte Schadensersatzbegehren der Klägerin könne die Beklagte nicht geltend machen, dass für die Entstehung des Sch a- densbildes weitere, durch die Mitarbeiter der A . GmbH begangene Vera r- b eitungsfehler mitursächlich gewesen seien. Unabhängig davon, dass die se i- tens der Beklagten insoweit behaupteten Fehler zumindest zum Teil schon nicht bewiesen seien, stehe aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen fest, dass bereits die fehlerhaften Verarbeitungshinweise des Zeugen L . für sich genommen die vollständige Unbrauchbarkeit der Leistung der Beklagten bewirkt hätten. Selbst wenn weitere Umstände das dadurch hervorgerufene 14 15 - 7 - Schadensbild verschlimmert hätten, könnte n diese nicht dazu f ühren, dass der Beklagten ein Anspruch auf teilweise Bezahlung ihrer Kaufpreisforderungen zustünde. 2. Die Berufung der Klägerin sei dagegen nicht begründet. Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Sanierung skosten für die mangelbehaftete Teilfläche von 2.100 m² aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB. Die Beklagte müsse sich zwar die durch den Zeugen L . erteilten fehlerhaften Verarbeitungshinweise bezüglich der Anmischung des Fugenm örtel s al s Pfli chtverletzung im Sinne des § 280 BGB zurechnen lassen. Zudem habe es keiner Fristsetzung zur Nacherfüllung b e- durft, sondern die sofortige Geltendmachung von Schadensersatz sei wegen besonderer Umstände im Sinne des § 281 Abs. 2 BGB gerechtfertigt gew esen. Gleichwohl bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil nicht fest stehe , dass die von der Klägerin geltend gemachten Sanierungs kosten als ersatzfäh i- ger Schaden anzusehen seien. Die insoweit beweisbelastete Klägerin sei hi n- sichtlich der haftungsausfü llenden Kausalität beweisfällig geblieben. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme könne nicht mit der erforderl i- chen Sicherheit festgestellt wer den, dass d ie Sanierungskosten durch die fe h- lerhaften Verarbeitungshinweise des Zeugen L . zumindest mitverursacht worden sei en . Der Sachverständige habe folgendes ausgeführt: D ie Fliesen seien nicht nur fehlerhaft verfugt, sondern auch bereits fehlerhaft ver legt worden. Der Fli e- senboden habe daher unabhängig von etwaigen Fehlern der Verf ugung entfernt und neu verle gt werden müssen. Bezüglich der Teilfläche von 400 m² habe er s chon bei der Probenentnahme mit Hammer und Meißel in nicht unerheblichem Umfang Hohllag en der Fliesen festgestellt . Angesichts dieser durch Abklopfen 16 17 18 - 8 - gewonnenen Erke nntnisse und der bei einem erheblichen Teil der entnomm e- nen Fliesenproben fehlenden Mörtelanhaftungen sei davon auszugehen, dass sich unter der Teilfläche von 400 m² bereits nach der Verlegung des Fliesenb o- dens in so erheblichem Umfang Hohllagen befunden h ätten, dass der Boden unabhängig von der fehlerhaften Verfugung habe vollständig neu verlegt we r- den müssen. Ein solches Erfordernis bestehe bereits dann, wenn nur etwa 40 % d er Gesamtfläche von den Hohllagen betroffen gewesen seien. Ob sich unter der zum Zeitpunkt seiner Beauftragung bereits vollständig sanierten Tei l- fläche von 1.700 m² ursprünglich in demselben Umfang Hohllagen befunden hätten, könne er nicht mit ausreichen der Sicherheit feststellen. Es fehle eine hinreichende Erkenntnisgrundlage. Die se Ausführungen des Sachverständigen seien nachvollziehbar und in sich schlüs sig. F ür 400 m² der verlegten Fläche sei daher sicher festzustel len , dass die dort im Rüttelverfahren aufgebrachten Fliesen hohl gele gen hätten mit der Folge, dass eine Erneuerung des Bodens bereits deswegen erforderlich gewesen sei. Für die weiteren 1.700 m² der verlegten Fläche sei festzustellen, dass es jedenfalls wahrscheinlich sei, dass die dort aufgebra chten Fliesen ebenfalls hohl gelegen hätten und bereits dies eine Erneueru ng des Bodens erforderlich gemacht habe. Es lasse sich mithin nicht feststellen, dass der von der Klägerin reklamierte Schaden (Kosten des Bodenaustausches) auf der Pflichtverletzung der Beklagten (falsche Verarbeitungshinweise für das Fugenmaterial) beruh e. Das gelte zunächst für die 400 m², für die sich sicher feststellen lasse, dass bereits allein die mangelhafte Verlegung im Rüttelverfahren, die einen Verbund der Fliesen mit dem Untergrund nicht hergestellt habe, die Bodenerneuerung erfordert habe. Wirkten sich zwei Ursachen eines Schadens (mangelhafte Verlegung einerseits, falsche Verarbeitungshinweise anderer - 19 20 - 9 - seits) zu unterschiedlichen Zeitpunkten (zuerst die Verlegung, danach die Verfugung) unabhängig voneinander aus, gehe es nicht um verschieden e gleichzeitig wirkende Umstände, bei denen die Grundsätze der sogenannten Gesamt - oder Doppelkausalität anzuwenden wären. Vielmehr sei der " Zweitschädiger " in solchen Fällen nur dann für den Schaden verantwortlich, wenn er den bereits durch die erste Ursa che (Fliesen ohne Verbund zum Untergrund gelegt) herbeigeführten Schaden (Austausch erforderlich) vergrößert habe. Eine Vergrößerung des Schadens (notwendiger Bodenaustausch ) durch die fehlerhafte Anweisung der Beklagten (Einbringung Fugenmaterial) lasse s ich nicht feststellen. D ie Klägerin habe daher bereits wegen eigener Versäumnisse (kein ausreichender Haftverbund der Fliesen mit der Unterlage) ihrem Auftraggeber den Austausch des Bodens ge schuldet . Dies gelte im Ergebnis auch für die weitere Fläche von 1.700 m². Da eine Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Fliesen dort ebenfalls hohl gele gen hätten , lasse sich auch hier nicht feststellen, dass die fehlerhafte Anweisung zur Mischung des Fugenmaterials den Schaden verursacht, ihn mitverursacht od er einen bestehenden Schaden vergrößert habe. Es lasse sich nicht ausschließen, dass die für den Austausch dieser Fläche angefallenen Kosten auch ohne die fehlerhaften Verarbeitungshinweise angefallen wären. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Na ch prüfung nicht in allen Punkten stand. A. Revision der Klägerin 1. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatza nspruch aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB auf Erstattung der Kosten für den Austausch des 21 22 23 24 - 10 - Fliesenbelags auf der sanierten Teilfläc he von rund 2 . 100 m² kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden. a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die fehlerhaften Hinweise des Zeugen L . zur Verarbeitung des Fugenmörtels , die nach den rechtsfehle r- freien Fe ststellungen des Berufungsgerichts bereits für sich genommen die vollständige Unbrauchbarkeit der mit dem Fugenmörtel verfugten Teilfläche bewir kt hab en, als Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 2 Satz 2 BGB ang e- seh en, den sich die Beklagte als Pflichtverlet zung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss . Dies ist im Revisionsverfahren nicht im Streit . b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgericht s , dass diese Pflichtverletzung der Beklagten den erforderlich en Austausch des Fli e- s enbelags nicht zumindest mitver urs acht habe und deshalb das - auch nach Auffassung des Berufungsgerichts - im Grundsatz berechtigte Schadensersat z- begehren an dem von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der haftungsau s- füllenden Kausalität scheitere . Das B erufungsgericht hat verkannt, dass hier ein Fall der " Doppelkausalität " vorliegt, wenn nicht nur die fehlerhaften Verarbe i- tungshinweise der Beklagten, sondern - wovon das Berufungsgericht ausg e- gangen ist - auch eine der Klägerin zuz u rechnende fehlerhafte V erlegung de r Fliesen einen kompletten Austausch des Boden belags erforderlich gemacht ha b e n . aa) Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebe n- einander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, veru r- sacht worden und hät te jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln , 25 26 27 - 11 - ob wohl keiner von ihnen als " conditio sine qua non " qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entspreche n- den Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückg e- f ührt werden könnte ( st. Rspr.; BGH, Urteile vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, WM 2012, 990 Rn. 25; vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04, WM 2006, 1211 Rn. 20; vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526 unter II 2 a; vom 16. Mai 1983 - III ZR 89/82, VersR 1983 , 731 unter II 1 b; vom 6. Mai 1971 - VII ZR 302/69, VersR 1971, 818 unter 4 b; jeweils mwN). Das Berufungsgericht hat in seiner Begründung für die Zulassung der Revision zwar gesehen , dass seine Entscheidung de r höchstrichterlichen Rechtsprechung ent gegenstehen könnte , hat einen Widerspruch aber zu U n- recht verneint . Dies beruht darauf, dass es den Begriff " gleichzeitig wirkende Umstände " zu eng aufgefasst hat, indem es zusammengehörige Arbeitsvorgä n- ge - hier: Verlegung und Verfugung der Fliesen als no twendige Bestandteile der He rstellung de s Bodenbelags - sachwidrig voneinander getrenn t ha t. bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wies d er Fliesen b e- l a g nach Abschluss der Arbeit en der als Subunternehmerin tätigen A . GmbH zwei Mängel a uf. Zum einen war die Verfugung aufgrund fehlerhafter Verarbeitungshi n- weise seitens des Mitarbeiters der Beklagten auf der gesamten Fläche von 2 . 100 m² mangelhaft mit der Folge, dass bereits aus diesem Grund die Fliesen entfernt und neu verlegt werden mussten. Zum ander en lagen die Fliesen auf der vom Sachverständigen begutachteten Teilfläche von 400 m² aufgrund fe h- lerhafte r Verlegung durch die Subunternehmerin der Klägerin, die A . GmbH , in einem Umfang ho hl , der ebenfalls eine Erneuerung des Bode nbelags erfo r- 28 29 30 - 12 - derlich machte . H insichtlich der weiteren Teil fläche von 1.700 m² hat das Ber u- fungsge richt entsprechende Hohllagen als wahrscheinlich angesehen und eine Erneuerungsbedürftigkeit wegen fehlerhafter Verlegung auf dieser Teilfläche ebenfalls sei ner Entscheidung zugrunde gelegt . Davon ist auch im Revision s- verfahren auszugehen . Bereits das Vorliegen eines der beiden Mängel hätte somit ausgereicht, um eine n kompletten Austausch des mangelhaften Bode n- b e lags erforderlich zu machen. Es handelt sich damit um gleichzeitig wirkende Umstände im Sinne der Rechtsprechung zur Doppelkausalität. Denn d ie Mängel der Verlegung und der Verfugung lagen bei dem fertiggestellten Boden nebeneinander vor. E ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist hier nicht auf den ohnehin nur sehr geri n- gen zeitliche n Ab stand zwischen der fehlerhafte n Verlegung der Flie sen und der fehlerhaften Verfugung aufgrund der zuvor erteilten fehlerhaften Verarbe i- tungshin weise abzustellen. Denn bei der Verlegung und der Verfugung der Flies en handelt es sich um notwendige und eng zusammengehörige Arbeit s- vorgänge zur Herstellung des Bodenbe lags, die bei wertender Betrachtung als einheitlicher Vorgang zu beurteilen sind. Ungeachtet der Tatsache, dass diese Arbeiten nacheinander durchgeführt wu rden , wirken sich die dabei unterlauf e- nen Fehler im Ergebnis - bei dem fertiggestellten Boden - nebeneinander aus. Es kommt daher nicht darauf an, in welchem der beiden Arbeitsvorgänge zuerst ein Fehler unterlaufen ist. cc) Soweit die Revisionserwiderun g in der fehlerhaften Verlegung der Fliesen eine die Haftung der Beklagten ausschließende Reserveursache sehen will , geht dies bereits deshalb fehl, weil die Verlegung den eingetreten en Sch a- den nicht nur hypothetisch, sondern real, wenn auch in Konkurrenz mit der Ve r- fugung, herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, aaO unter II 2 b) . Damit liegt ein Fall der entlastenden Reserveursache nicht vor. 31 32 - 13 - 2. Die Klägerin kann jedoch von der Beklagten nicht ohne Weiteres in vollem Umfang E rsatz der geltend gemachten Sanierungskosten verlangen. Da die Beklagte nur für eine der beiden Ursachen - die fehlerhafte Verfugung - ve r- antwortlich ist, während die andere Ursache - d ie f ehlerhafte Verlegung der Fliesen - nach dem revisionsrechtlich zugr unde zu legenden Sachverhalt z u- mindest teilweise von der Subunternehmerin der Klägerin gesetzt wurde und damit in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt (arg. § 278 BGB) , ist die Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1983 - III ZR 89/82, aaO unter II 2). Dies e Vorschrift, die zu einer Anspruchsmind e- rung entsprechend dem Gewicht der beiderseitigen Verursachungsantei le führt, hat das Berufungsgericht - infolge seiner unzutreffenden Beurteilung der Kaus a- lität - zu Unrech t nicht in den Blick genommen. Bei der A bwägung der beiderseitigen Verursachungsanteile nach § 254 BGB können allerdings nur solche Umstände zu Lasten des Geschädi g- ten anspruchsmindernd berücksichtigt werden, von denen feststeht, dass sie eingetreten und für die Entstehung des Schadens (mit) ursächlich geworden sind ( vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2012 - VI ZR 3/11, VersR 2012, 865 Rn. 12). Die Beweislast für die Miturs ächlichkeit von Umständen aus dem Ve r- antwortungsbereich des Geschädigten trägt der Sch ädiger (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286 unter II 2 b bb (1) (c) mwN). Danach hat die Beklagte - und nicht die Klägerin - zu beweisen, in we l- chem Umfang die in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallende Verl e- gung f ehlerhaft und daher mitursächlich für die Notwendigkeit der Erneuerung des Bodenbelags war. Diesen Beweis hat die Beklagte bislang nur hinsichtlich der vom Sac h- verständigen begutachteten Teilfläche von 400 m² erbracht, nicht aber hinsich t- lich der weite ren Fläche von 1.700 m ², für die das Berufungsgericht eine der 33 34 35 - 14 - Klägerin anzulastende fehlerhafte Verlegung bislang lediglich als wahrschei n- lich , nicht aber als bewiesen angesehen hat . Hinsichtlich dieser Teilfläche wird das Berufungsgericht die Beweiswürdi gung unter Berücksichtigung aller U m- stände des Falles erneut vor zu nehmen haben . a) Das Berufungsge richt hat rechtsfehlerfrei festgestellt , dass die Verl e- gung auf d er vom Sachverständigen begutachteten Teil fläche von 400 m² w e- gen hohl liegender Fliesen m angelhaft war mit der Folge, dass eine Erneuerung des Boden belags auf dieser Fläche nicht nur wegen der fehlerhaften Verf u- gung, sondern auch aus diesem Grund erforderlich war. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Ausführungen des von der Kl ägerin vorgelegten Privatgutachtens nicht hinreichend berücksichtigt, bleibt ohne Erfolg. aa) Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen, ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens vera n- lassen oder ihn gemäß § 411 Abs. 3 ZPO mündlich - gegebenenfalls unter G e- genüberstellung mit dem Privatgutachter - anhören (BGH, Be schlüsse vom 12. Januar 2011 - IV ZR 190/08, VersR 2011, 552 Rn. 5; vom 18. Mai 2009 - IV ZR 57/08, VersR 2009, 975 Rn. 7; Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - VIII ZR 304/00, NJW 2002, 1651 unter II 3 b; jeweils mwN). bb) Diesen Anforderungen ist d as B erufungsgericht nachgekommen . Im Rahmen der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen ist dieser auch auf das Privatgutachten eingegangen. Der Privatsachverständige war ebenfalls anwesend und hat auch Fragen gestellt . I n der Urteilsbegründung hat sich da s Berufungsgericht sodann mit rechtsfehlerfreien Erwägungen dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen angeschlossen und entscheidend auf die 36 37 38 - 15 - Umstände abgestellt, die durch das Privatgutachten nicht angezweifelt worden waren . Damit hat das Berufungsg ericht das Privatgutachten nicht verfahren s- fe h lerhaft übergangen. Das Privatgutachten wendet sich allein gegen die Annahme des gerich t- lichen Sachverständigen, dass das Fehlen von Mörtelanhaftungen auf den Fli e- sen auf einen unzureichenden Haftungsverbund mit dem darunter liegenden Boden schließen lasse. Nach Ansicht des Privatgutachtens kann nur durch ein sogenanntes Haftzugverfahren geklärt werden, ob die Fliesen in erforderlichem Maße mit dem Untergrund verbunden sind. Der gerichtliche Sachverständige s tützt sich jedoch entscheidend darauf, dass er schon bei den Probeentnahmen durch das Abklopfen der Fläche mit Hammer und Meißel in nicht unerheblichem Umfang Hohllagen der Fliesen festgestellt habe. Das Berufungsgericht ist di e- sen Feststellungen des geric htlichen Sachverständigen gefolgt . Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. b) Hinsichtlich der Teilf läche von 1.700 m² hat das Berufungsgericht fes t- gestellt, es s ei nach dem Gutachten wahrscheinlich, wenn auch nicht bewiesen, dass die dort aufge brachten Fliesen ebenfalls hohl gelegen hätten und bereits dies eine Erneuerung des Bodens erforderlich gemacht habe. Das Berufung s- gericht hat mit dieser Wahrscheinlichkeit s eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich der haftungsaus füllenden Kausalität begrü n- det . Das ist rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hätte , wie die Revision mit Recht rügt, prüfen müssen, ob die Beklagte bewiesen hat, dass die Fliesen auch auf der Teilfläche von 1 . 700 m² in erheblichem Umfang hohl lagen und dies mitursächlich für die erforderliche Sanierung war. Denn die Beweislast d a- für, dass der Klägerin gemäß § 254 BGB eine fehlerhafte Verlegung der Fliesen anspruchsmindernd anzulasten ist , liegt, wie ausgeführt, bei der Beklagten . Das ist keine Frage der haftungsausfüllenden Kausalität. Es bedarf daher einer e r- 39 40 - 16 - neuten Beweiswürdigung unter Berücksicht igung aller Umstände des Falles (§ 286 ZPO). aa) Im Rahmen des § 286 ZPO kommt es auf die " freie Überzeugung " des Richters von der Wahrheit eine r Behauptung an. Diese Überzeugung erfo r- dert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit, die kaum je zu erreichen ist. Es genügt ein für das praktische Leben brauchba rer Grad von Gewiss heit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urtei l vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 221/92, NJW - RR 1994, 567 unter II 2 a mwN ). bb) Das Berufungsgericht beruft sich auf den Sachverständigen, der ausgeführt habe, er könne nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen, ob sich unter der - zum Zeitpunkt s einer Beauftragung bereits vollständig sanie r- ten - Teilfläche von 1.700 m² ursprünglich in dem gleichen Umfang Hohllagen befunden hätten wie unter der begutachteten Teilfläche von 400 m²; insoweit fehle ihm eine hinreichende Erkenntnisgrundlage. Zwar sprä chen einige U m- stände mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch diese Teilfläche von Anfang an erhebliche Hohllagen aufgewiesen habe, doch lasse sich eine entsprechende Feststellung aus sachverständiger Sicht nicht mit der erforderl i- chen Sicher heit treffen. Dass der Sachverständige erhebliche Hohllagen auch auf dieser Teilfl ä- che zwar als wahrscheinlich angesehen hat, nach den Regeln seines Fachg e- biets aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen konnte, schließt nicht ohne Weiter es aus, dass der Tatrichter den für die Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO ausreichenden Grad an persönlicher Gewissheit vom Vo r- handensein solcher Hohllagen gewinnt. Dies hängt von der Würdigung der U m- stände ab, aus denen der Sachverständige - und ihm fol gend das Berufungsg e- 41 42 43 - 17 - richt - hergeleitet hat, dass Hohllagen der Fliesen auch auf dieser Teilfläche (jedenfalls) wahrscheinlich seien . Das Berufungsgericht hat die Frage, ob das Vorhandensein erheblicher Hohllagen (auch) auf der Teilfläche von 1.700 m ² bewiesen ist, ersichtlich nicht unter Würdigung aller Umstände abschließend beurteilt. Denn das Berufung s- gericht hat bei der haftungsausfüllenden Kausalität s eine Beweislastentsche i- dung zum Nachteil der Klägerin da mit begründet , es lasse sich " nicht au s- s chließen " , dass die für den Austausch der Fliesen auf dieser Fläche entsta n- denen Kosten auch ohne die fehlerhaften Verarbeitungshinweise der Beklagten angefallen wären. Gemeint sind damit der Klägerin anzulastende Verlegung s- fehler der A . GmbH. Insowei t hat das Berufungsgericht jedoch, wie ausg e- führt, die Beweislast verkannt. Anzulasten sind der Klägerin etwaige Verl e- gungsfehler der A . GmbH nicht schon dann, wenn diese nicht auszuschli e- ßen sind, sondern nur dann, wenn das Berufungsgericht die gem äß § 286 ZPO erforderliche Überzeugung vom Vorliegen derartiger Fehler gewonnen hat. Das Berufungsgericht wird deshalb unter Berücksichtigung aller Umstä n- de des vorliegenden Falles zu prüfen haben, ob der Beklagten der Nachweis gelungen ist, dass die Fl iesen nicht nur auf der begutachteten Teilfläche von 400 m², sondern auch auf der vorab sanierten Teilfläche von 1.700 m² aufgrund fehlerhafter Verlegung durch die A . GmbH in erheblichem Umfang hohl l a- gen. Dabei kann neben den vom Sachverständigen an geführten Umständen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit für solche Fehler sprechen, auch von Bedeutung sein, dass keine Umstände vorgetragen oder ersichtlich sind, aus denen sich ergäbe, dass die Verlegung auf der Teilfläche von 1.700 m² auf a n- dere Weise, unter anderen Gegebenheiten oder durch andere Personen vorg e- nommen worden wäre als die Verlegung auf der Teilfläche von 400 m², bei der es zu Hohllagen in erheblichem Umfang gekommen ist. 44 45 - 1 8 - c ) Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt allerdings kei ne Beweisvere i- telung seitens der Klägerin darin, dass die Klägerin eine Sanierung d er Teilfl ä- che von 1.700 m² vor einer Begutachtung durch einen Sachverständigen hat durchführen lassen. Denn dazu war die Klägerin aufgrund der fehlerhaften Ve r- arbeitungshinw eise der Beklagten, die zur mangelhaften Verfugung der Fliesen geführt hatten, berechtigt. Der Vorwurf der Beweisvereitelung kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin im Zuge berechtigter Mängelb e- seitigung den Bodenbelag verändert hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, NJW 2009, 360 Rn. 20). B. Anschlussrevision der Beklagten Die Anschlussrevision hat insoweit Erfolg , als über den mit der Widerkl a- ge noch geltend gemachten Kaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe weiterer Erstellung des unbrauchbaren Fliesenbelags auf der Teilfläche von 2.100 m² verarbeitet worden sind, nicht entschieden werden kann, bevor nicht feststeht, in welcher Höhe die Klägerin Schadensersatz wegen der fehlerhaften Verarbe i- tungshinweise der Beklagten hinsichtlich des Fugenmörtels beanspruchen kann. Die weitergehende Widerklage kann deshalb derzeit nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung abgewies en werden. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläg e- rin zur Bezahlung dieser Materialien nicht verpflichtet ist, soweit diese aufgrund der fehlerhaften Verarbeitungshinweise der Beklagten hinsichtlich des Fuge n- mörtels und der d adurch erforderlich gewordenen Sanierung des Bodenbelags unbrauchbar geworden sind . Denn insoweit steht der Klägerin, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, dem Grunde nach ein Schadensersatza n- spruch zu . V on dessen Höhe und insbesondere der Abwä gung der beiderseit i- 46 47 48 49 - 19 - gen Verursachungsanteile nach § 254 BGB , zu der das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat, hängt es ab , ob der Beklagten noch ein Restk aufpreisanspruch für die an sich ma n- gelfreie n, infolge der Sanierung aber zerstörten und dadurch wertlos geword e- nen Materialien zusteht . III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO ). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht z ur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsge richt zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellu n- gen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erst nach der vom Berufungsgericht gemäß § 254 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Abwägung der beiders eitigen Verursachungsbeiträge der Parteien zur Entstehung des Sch a- dens und der Feststellung der Höhe der Sanierungskosten kann bestimmt we r- den, in welcher Höhe der Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht , ob die Aufrechnung der Klägerin mit ihr em Schad ensersatzanspruch gegen die von ihr durchgreift und ob 50 51 - 20 - der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte weitere Kaufpreisa n- spruch . Ball Dr. Frellesen Dr . Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Essen , Entscheidung vom 09.03.2009 - 44 O 105/05 - OLG Hamm, Entscheidung vom 29.09.2011 - I - 2 U 101/09 -

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