BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 339/12 vom 30. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Oktober 201 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richterin Safari Chabestari und die Ri chter Dr. Eick, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karl s- ruhe vom 20. November 2012 wird ge mäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendä m- mung im Bereich der Kelleraußentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist. Im Übrigen wird die Bes chwerde des Klägers gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 128.726,15 - 3 - Gründe: 1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz und Vorschuss zur Mängelbeseitigung wegen angeblich mangelhafter Errichtung eines K ellers. Den betreffenden Keller erricht ete die Beklagte auf zwei dem Kläger g e- hörenden Grundstücken in P., die im Jahr 2004 mit einem Wohnhaus, einem Bürogebäude und einem Musterhaus bebaut wurden. Zwis chen den Parteien ist streitig , ob der Auftrag zur Errichtung des Kellers vom Kläger oder von der A. H. GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, erteilt wurde. Das Objekt war Ende September 2004 bezugsfertig und wurde im Okt o- ber 2004 vom Kläger bezogen. Ende 2009 stellte der Kläger Feuchtigkeit an dem Objekt fest. Zwischen den Parteien ist un streitig, dass die Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe fehlt. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 beanstandete der Kläger unter anderem das Fehlen einer Dämmung im Bereich der Kelleraußentreppe, und setzte eine Frist zur Mangelbehebung bis 22. Dez ember 2008 (richtig: 22. Dezember 2009). Die Beklagte nahm bezüglich der fehlenden Außendämmung keine Mängelbeseitigungsarbeiten vor. Der Kläger verlangt mit der ursprünglich erhobenen Klage Schadense r- satz wegen der fehlenden Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe sowie der fehlenden bzw. unsachgemäßen Abdichtung der Kehle S ohlenpla t- te/Wandelement ; er macht geltend, für die Beseitigung dieser Mängel fielen Kosten in Höhe von 40.768,15 netto an. Außerdem verlangt der Kläger mit der in erster Insta nz vorgenommenen Klageerweiterung eine n Kostenvorschuss für die Beseitigung weiterer Mängel in Höhe von 87.958 Der Kl äger hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückg e- wiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde des Klägers, mit der er seine Zahlungsanträge in voller Höhe wei terverfolgt. 2. Der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist. a) Das Berufungsgericht hält es mit dem Landgericht nicht für erwiesen, dass die Beklagte die Anbringung der Außendämmung des Kellers schuldete. Der Kläger hat behauptet , die Beklagte habe vertraglich die Außendämmung übernommen und zum Beweis dafür, dass diese auch grundsätzlich von Mita r- beitern der Beklag ten angebracht worden sei, mit dem - vom Landgericht nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 10. Januar 2012, Seite 2 sowie mit der Ber u- fungsbegründung vom 15. März 2012, Seite 4 den Zeugen F. S . benannt, nach dem der vom Landgericht vernom mene Zeuge R. E. die sen als Polier der Beklagten auf der Baustelle bezeichnet hatte. Das Berufungsgericht hat diesen Beweisantrag unte r Hinweis auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zurückgewi e- sen, weil es dem Kläge r hätte angesonnen werden können, sich bereits wä h- rend des erstinstanzlichen Verfahrens bei der Beklagten darüber zu erkundigen, welche Mitarbeiter vor Ort eingesetzt worden seien . b) Bleibt ein Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvo r- schrift wie des § 531 Abs. 2 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist z u- 5 6 7 8 - 5 - gleich das rechtliche Gehör , Art. 103 Abs. 1 GG , der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2013 VII ZR 1/12, juris Rn. 8 m . w . N . ). Ein derartiger Fall liegt hier vor. Die vom Berufungsgericht gegebene B e- gründung, ein rechtzeitiger Beweisantritt im ersten Rechtszug sei lediglich au f- grund Nachlässigkeit des Klägers unterblieben, weil dieser sich nicht bei der Beklagten danach erkundigt habe, welche Mitarbeiter von ihr damals vor Ort eingesetzt worden seien, ist nicht tragfähig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind aufgrund dieser Pflicht zu konzentrierter Ve r- fahrensführung gehalten. Insbesondere dü rfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 Xa ZR 110/09, NJW - RR 2011, 211 Rn. 28 m . w . N . ). Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus jedoch grundsätzlich nicht abzuleiten (vgl. BGH , Beschluss vom 10. Juni 2010 Xa ZR 110/09, aaO Rn. 28 ; ferner BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 III ZR 61/08, juris Rn. 13 m . w . N . ); sie kann allenfalls durch besondere Umständ e begründet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juni 2010 Xa ZR 110/09, aaO Rn . 28). Solche Umstände hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt, sie sind auch nicht ersichtlich. Auf dieser Verletzung des Rechts des Klägers auf rechtliches Gehör kann der angefochtene Beschluss, soweit die Abweisung der auf Leistung von Schadensersatz wegen Fehlens der Außendämmung im Bereich der Kellera u- ßentreppe nebst Zinsen gerichteten Klage bestätigt worden ist, au ch beruhen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, da ss das Berufungsgericht nach Ve r- neh mung des Zeugen F. S. zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die Anbri n- gung einer Außendämmung im Bereich der Kelleraußentreppe von der Bekla g- 9 10 - 6 - ten geschuldet war und dass das Fehlen dieser Dämmung einen der Beklagten zu zu rechn enden Werkmangel darstellt. Des Weiteren kann nicht ausge schlo s- sen werden, dass Verjährung insoweit deshalb nicht eingetreten ist, weil die Beklagte den Mangel dann ar glistig verschwiegen hätte. Der Kläge r hat durch Vernehmung des Zeugen F. S. auch unter B eweis gestellt, dass diesem das Fehlen der Dämmung im Bereich der Kelleraußentreppe nicht verborgen g e- bliebe n sein konnte (Schriftsatz vom 15. November 2012, Seite 1 ) . Zu Recht hat der Kläger darauf hingewiesen, dass dieser Zeuge ein Erfüllungsgehilfe bei der Offenbarungspflicht der Beklagten, über Mängel aufzuklären, sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 VII ZR 1 84/72, BGHZ 62, 63, 68). Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden , dass die Verjährung wegen A n- wendbarkeit der regelmäßigen Ver jährungsfri st gemäß § 634a Abs. 3 i.V.m. § 195 BGB durch die Erhebung der Klage im ersten Halbjahr 2011 rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) worden ist. Sollte der Zeu ge F. S. Erfü l- lungsgehilfe bei der Offenbarungspflicht der Beklagten gewesen sei n und b e- merkt haben, dass die Kelleraußentreppe von Mitarbeitern der Beklagten trotz Fehlens einer Außendämmung angebracht worden ist, so hätte im Übrigen, w o- rauf die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht hinweist, die Beklagte einen Mangel ihrer Leistung auc h dann arglistig verschwiegen, wenn sie die Anbri n- gung der Außendämmung gar nicht schuldete. Denn dann wäre ihr Werk ma n- gelhaft gewesen, weil die Keller außen treppe nicht ohne die Außendämmung hätte angebracht werden dürfen. Sie hätte den Kläger darüber auf klären mü s- sen, dass dies gleichwohl geschehen ist. Muss sie sic h die Kenntnis des Ze u- gen F. S. zurechnen lassen und hat sie nicht aufgeklärt, so handelte sie argli s- tig. Im Übrigen kann beim derzeitigen Sach - und Streitstand nicht ausgeschlo s- sen werden, dass der Kläger für vertragliche Mängelansprüche aktivlegitimiert ist. - 7 - 3. Soweit die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts im Übrigen zurückgewiesen worden ist, wi rd von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre , zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter d e- nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Kniffka Safari Chabestari Eick Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: L G Karlsruhe, Entscheidung vom 25.01.2012 - 3 O 210/11 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 20.11.2012 - 19 U 23/12 - 11
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