BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 339/99 Verkündet am: 6. Februar 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 252 Satz 2, § 843 a) Zur Ermittlung des Erwerbsschadens eines selbständigen Unternehmers. b) Wird der Berechnung des Erwerbsschadens die Bruttolohnmethode zugrunde gelegt, so müssen, wenn sich der Geschädigte die Einkünfte aus einer anderwe i - tigen Erwerbstätigkeit anrechnen lassen muß, von dem hypothetischen Bruttove r - dienst die anderweitig erzielten Bruttobezüge abgezogen werden. BGH, Urteil vom 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - OLG Nürnberg LG Regensburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhandlung vom 6. Februar 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr. von Gerlach, Dr. Dressler und Wellner sowie die Richterin Diederichsen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 31. August 1999 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht z u - rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, der bei einem Verkehrsunfall am 24. Juli 1994 erheblich verletzt wurde, verlangt von der Beklagten als Haftpflichtversicherer des U n - fallverursachers Ersatz von Verdienstausfall. Die Einstandspflicht der Bekla g - ten für die Unfallfolgen ist zwischen den Parteien außer Streit. Vor dem Unfall war der Kläger als Rohrleitungsbauer tätig. Er macht geltend, wegen der bei dem Unfall erlittenen Schulterverletzung habe er diese Tätigkeit nicht wieder aufnehmen können. Nach einer vorübergehenden a n - derweitigen Tätigkeit ist der Kläger seit dem 1. April 1997 als Hausmeister in - 3 - einem Altenheim mit einem monatlichen Nettoverdienst von 1.787,64 DM b e - schäftigt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 10.300 DM nebst Zinsen verurteilt und dem Kläger ab 1. April 1996 eine monatliche Rente von 3.700 DM, ab 1. Juli 1996 eine solche von 5.150 DM und ab 1. April 1997 bis längstens 1. März 2011 eine monatliche Rente von 3.342,36 DM zugespr o - chen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie weiterhin die volle Abweisung der Klage erstrebt. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, aufgrund der von der Beklagten in den V o - rinstanzen nicht angegriffenen ärztlichen Feststellungen stehe fest, daß der Kläger seinen Betrieb als selbständiger Rohrleitungsbauer infolge der bei dem Unfall erlittenen Verletzungen nicht mehr fortführen könne. Bei Ermittlung des durch die Betriebsaufgabe entstandenen Einkommensverlustes sei an die G e - schäftsentwicklung in den letzten drei Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte könne ohne weiteres angenommen werden, daß der Kläger weiterhin ungefähr die früheren Gewinne erzielt hätte. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht den Erwerbsschaden des Klägers für die Jahre 1996 bis zum Eintritt in das Rente n - - 4 - alter 2011 auf monatlich 5.150 DM geschätzt. Dabei hat es berücksichtigt, daß der Kläger im wesentlichen von einem Auftraggeber abhängig gewesen sei. Von dem so festgestellten Erwerbsschaden hat das Berufungsgericht den Ne t - toverdienst in Höhe von 1.787,64 DM abgezogen, den der Kläger seit dem 1. April 1997 aufgrund einer anderweitigen Erwerbstätigkeit erzielt, und hat ihm ab diesem Zeitpunkt einen monatlichen Rentenbetrag von 3.342,36 DM zug e - sprochen. II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Mit Erfolg bekämpft die Revision die Auffassung des Berufungsg e - richts, die Beklagte habe in den Vorinstanzen die ärztliche Feststellung nicht angegriffen, der Kläger habe infolge der bei dem Unfall 1994 erlittenen Verle t - zungen seinen Betrieb als Rohrleitungsbauer nicht mehr fortführen können. Die Beklagte hat - wie die Revision zu Recht geltend macht - in ihrer Berufungsb e - gründung bestritten, daß nach der Operation im Jahre 1977 eine weitere Mi n - derung der Erwerbsfähigkeit durch den Unfall von 1994 verursacht worden sei und daß die ärztlich festgestellten Schäden und Dauerfolgen so erheblich se i - en, daß eine Tätigkeit als Rohrleitungsbauer bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres nicht mehr möglich sei. Das Berufungsgericht hat im Tatb e - stand des Urteils auch selbst die Frage, ob der Kläger seine Tätigkeit als sel b - ständiger Rohrleitungsbauer infolge der 1994 bei dem Unfall erlittenen Verle t - zungen nicht wieder aufgenommen habe oder ob dies vielmehr mit der Oper a - tion von 1977 zusammenhänge, als streitig dargestellt. Seine Auffassung, die Beklagte habe die ärztliche Feststellung nicht angegriffen, daß der Kläger i n - - 5 - folge der Unfallverletzungen von 1994 seinen Betrieb nicht mehr weiterführen könne, und an der Kausalität des Unfalls für die geltend gemachten Schäden bestehe daher kein Zweifel, findet danach in dem Sachvortrag der Beklagten keine Stütze. Die Beklagte hat ferner bestritten, daß eine vollständige Beseit i - gung der Beweglichkeitseinschränkungen durch therapeutische bzw. chir o - praktische Maßnahmen nicht möglich sei. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht daher den hierzu in der Berufungsbegründung gestellten B e - weisantrag nicht übergehen dürfen. 2. Die Angriffe der Revision gegen die Berechnung des Erwerbssch a - dens sind hingegen nur teilweise begründet. a) Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht den Kläger bei der Ermittlung des Erwerbsschadens als selbständigen Unternehmer eingestuft hat. Das greift die Revision ohne Erfolg mit dem Hinweis an, bei dem Kläger habe es sich um einen Scheinselbständigen gehandelt. Das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 hat in Bezug auf sogenannte Scheinselbständige in § 7 SGB IV als Abs. 4 eine tatsächliche Vermutung ei n - gefügt, nach der bei erwerbsmäßig tätigen Personen vermutet wird, daß sie gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, wenn mindestens zwei der dort genan n - ten Merkmale einer arbeitnehmerähnlichen Person vorliegen. Eines dieser Merkmale besteht darin, daß der Betreffende regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist (Nr. 2) oder daß er für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbringt, insbesondere Weisungen des Arbeitgebers unte r - liegt und in die Arbeitsorganisation eingegliedert ist (Nr. 3). Das Berufungsg e - richt hält mit Rücksicht darauf, daß der Kläger überwiegend für ein Unterne h - men tätig war, für möglich, daß bei ihm einzelne Merkmale einer arbeitne h - - 6 - merähnlichen Person gemäß § 7 Abs. 4 SGB IV vorgelegen haben. Es sieht die Vermutung dieser Vorschrift jedoch im Streitfall als widerlegt an, weil der Kl ä - ger vor dem Unfall von allen Beteiligten als Selbständiger behandelt und de s - halb auch zur Einkommen - und Gewerbesteuer veranlagt worden sei, während Sozialabgaben niemals von ihm verlangt worden seien. Der Kläger sei eben nur überwiegend für eine Firma tätig gewesen, er habe auch für andere Unte r - nehmen gearbeitet, wenn seine wichtigste Auftraggeberin gerade keine Auftr ä - ge für ihn gehabt habe. Der Revision ist zuzugeben, daß diese Begründung in mehrfacher Hi n - sicht Bedenken begegnet, denn die Tatsache, daß der Kläger (möglicherweise fälschlich) zur Einkommen - und Gewerbesteuer v eranlagt wurde und von ihm keine Sozialabgaben verlangt worden sind, besagt nichts darüber, ob er bei zutreffender Klassifizierung - jedenfalls nach der ab 1. Januar 1999 geltenden Regelung des § 7 Abs. 4 SGB IV - steuer - und sozialversicherungsrechtlich anders behandelt werden müßte. Auch der Umstand, daß der Kläger gelegen t - lich auch für andere Firmen tätig wurde, legt die Annahme nahe, daß er im w e - sentlichen für einen Auftraggeber tätig war und damit jedenfalls das Merkmal der Nr. 2 für eine arbeitnehmerä hnliche Person in § 7 Abs. 4 SGB IV erfüllte. Indessen wird die gesetzliche Vermutung für eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung erst bei Vorliegen eines weiteren Merkmals dieser Vorschrift begründet. Den Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich keine A n - haltspunkte für ein solches weiteres Merkmal entnehmen, insbesondere nicht dafür, was hier allein in Betracht gezogen werden könnte, daß der Kläger g e - mäß Nr. 3 für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbracht hat, insbeso n - dere Weisungen des Auftraggebers unterlag und in die Arbeitsorganisation seiner Auftraggeberin eingegliedert war. Auch die Revision macht nicht ge l - - 7 - tend, daß das Berufungsgericht etwa dahingehenden Vortrag des Klägers in den Vorinstanzen übergangen habe. Sie räumt im Gegenteil ein, daß der Sachverständige den Akten keine sicheren Hinweise auf eine Scheinselbstä n - digkeit habe entnehmen können. Eine Verpflichtung des Gerichts, den Kläger auf die Notwendigkeit weiteren Sachvortrags in dieser Richtung hinzuweisen (§ 139 ZPO), bestand n icht. Die Qualifizierung des Klägers als selbständiger Unternehmer kann daher revisionsrechtlich nicht beanstandet werden. b) Unbegründet sind ferner die Angriffe der Revision gegen die Ermit t - lung des dem Kläger als selbständigem Unternehmer entgangenen und künftig noch entgehenden Gewinns. aa) Rechtlich bedenkenfrei hat das Berufungsgericht aus den Erträgni s - sen des klägerischen Betriebs in den letzten Jahren vor dem Unfall auf den Gewinn geschlossen, den der Kläger ohne den Unfall voraussichtlich erzielt hätte. Ist der Erwerbsschaden eines selbständig Tätigen festzustellen, so wird es im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und ang e - bracht sein, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen (Senatsurteil vom 10. Dezember 1996 - VI ZR 268/95 - VersR 1997, 453 zu 2 a; vgl. auch Senatsurteile vom 31. März 1992 - VI ZR 143/91 - VersR 1992, 973; vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92 - VersR 1993, 1284, 1285; vom 27. Oktober 1998 - VI ZR 322/ 97 - VersR 1999, 106, 107). Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. Sie meint nur, der Sac h - verständige M. und ihm folgend das Berufungsgericht hätten sich nicht damit begnügen dürfen, die Gewinnerzielung lediglich in den letzten 2 1/2 Jahren vor dem Unfall zu ermitteln, sondern hätten noch einige Jahre vor 1992 in die Pr ü - fung mit einbeziehen müssen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. - 8 - Allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Unfall als Grundlage der Prognose für die künftige (hypothetische) Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, lassen sich nicht aufstellen. Es muß vielmehr dem Tats a - chengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen bleiben, den nach den j e - weiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein weiteres Zurückgehen als hier ve r - biete sich in aller Regel schon deshalb, weil im selben Maße der notwendige Zukunftsbezug der Prognose immer mehr verlorengehe, ist unter den konkr e - ten Gegebenheiten des Streitfalles rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revis i - on zeigt jedenfalls keine Umstände auf, die es hätten geboten erscheinen la s - sen, der Ermittlung des Geschäftsergebnisses in den Jahren vor dem Unfall einen größeren Zeitraum zugrunde zu legen. Soweit die Revision beanstandet, daß der gerichtliche Sachverständige nur die Jahresabschlüsse verwertet, die Buchungsbelege und die Sachkontenblätter der Finanzbuchhaltung hingegen unberücksichtigt gelassen, legt sie nicht dar, was sich daraus ergeben hätte. bb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger hätte den in den vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinn aller Voraussicht nach auch in den folgenden Jahren bis zu seinem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben im Jahre 2011 erzielt, stellt sich entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht als rechtsfehlerhaft dar. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision selbst einräumt, dem Sachverständigen folgend, mit Rücksicht auf die Fixierung des klägerischen Unternehmens auf einen einzigen Auftraggeber einen Abschlag von 10 % vorge nommen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Senats muß den Prognoseschwierigkeiten, in die der Schädiger den Unfallverletzten gebracht hat, nach den Grundsätzen der §§ 252 BGB und 287 ZPO Rechnung getragen werden. Beim Fehlen en t - gegenstehender Anhaltspunkte kann deshalb, wie das Berufungsgericht ang e - - 9 - nommen hat, zumindest von einem durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten in seiner bisherigen Tätigkeit ausgegangen werden (Senatsurteile vom 17. Febru ar 1998 - VI ZR 342/96 - VersR 1998, 770 zu 3.; vom 3. März 1998 - VI ZR 385/96 - VersR 1998, 772 zu II 1 bb; vom 20. April 1999 - VI ZR 65/98 - VersR 2000, 233 zu II 1). Verbleibende Risiken können mit einem gewissen Abschlag abgefangen werden, was der Senat in den vorgenannten Entsche i - dungen ebenfalls anerkannt hat. Diesen Anforderungen ist das Berufungsg e - richt gerecht geworden, indem es von dem vor dem Unfall erwirtschafteten G e - winn des Klägers einen Abschlag von 10 % für die Zukunft für richtig erachtet hat. Soweit die Revision diesen Abschlag für unangemessen niedrig und einen solchen von mindestens 50 % für angebracht hält, kann sie damit im Hinblick auf den Freiraum des Tatrichters gemäß § 287 ZPO keinen Erfolg haben. c) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, der Kläger habe g e - gen seine Schadensminderungspflicht verstoßen, weil er sich darauf beschrä n - ke, die schlichte Tätigkeit eines Hausmeisters auszuüben, anstatt sein techn i - sches Wissen für eine besser dotierte Tätigkeit nutzbringend zu verwerten. Es ist im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB Sache der Beklagten darzulegen, daß der Kläger konkrete und zumutbare anderweitige Verdienstmöglichkeiten hatte und diese schuldhaft nicht genutzt hat. Daß das Berufungsgericht einen dahi n - gehenden Vortrag der Beklagten übergangen habe, macht die Revision nicht geltend. d) Zu Recht rügt die Revision hingegen, daß das Berufungsgericht bei der Berechnung des Verdienstausfallschadens von dem hypothetischen Ei n - kommen des Klägers lediglich den Nettolohn, den er aufgrund seiner Hausme i - stertätigkeit seit dem 1. April 1997 erzielt, nicht hingegen den Bruttolohn abg e - zogen hat. - 10 - aa) Die Ausführungen des Berufungsgerichts legen es nahe, daß es sich bei dem festgestellten Gewinn, den der Kläger vor dem Unfall in seinem Unte r - nehmen jährlich erzielt hat, um den nach Abzug der Ausgaben verbleibenden betriebswirtschaftlichen Gewinn und damit um das Bruttoeinkommen des Kl ä - gers handelt. Dann aber hat das Berufungsgericht der Schadensberechnung ersichtlich die Bruttolohnmethode zugrunde gelegt, die nach der Rechtspr e - chung des Senats eine zulässige Art der Schadensermittlung darstellt (BGHZ 127, 391, 395, 399; Senatsurteil vom 28. September 1999 - VI ZR 165/98 - VersR 2000, 65). bb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht von dem auf 5.150 DM geschätzten und von der Beklagten zu ersetzenden Einkommen s - verlust die Vergütung abgezogen, die der Kläger seit dem 1. April 1997 in e i - nem Beschäftigungsverhältnis als Hausmeister bezieht. Bei dem in Abzug gebrachten monatlichen Betrag von 1.787,64 DM, aus dem sich übrigens rein rechnerisch ein Rentenbetrag von 3.362,36 DM ergäbe, handelt es sich indessen um die Nettovergütung. Das rügt die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft. Richtigerweise hätte das Berufungsgericht den Bruttoverdienst abziehen müssen, denn die Bezugsgrößen müssen innerhalb der gewählten Berechnungsmethode gleich bleiben. Wird die Berechnung des Erwerbsschadens nach der Bruttomethode vorgenommen, so müssen demg e - mäß dem ermittelten Bruttoverdienstausfall die Bruttobeträge aus einer and e - ren Tätigkeit gegenüber gestellt werden. Andernfalls käme man hinsichtlich des zu ersetzenden Schadens zu verzerrten Ergebnissen. Im vorliegenden Fall w ä - re dabei nämlich nicht berücksichtigt, daß der Kläger bei Anrechnung lediglich der - 11 - - 12 - Nettobezüge die Beträge für die soziale Sicherung als Teil seines Arbeitsei n - kommens erhielte, die er vorher aus dem erwirtschafteten Geschäftsgewinn hätte aufbringen müssen. Dr. Müller Dr. v. Gerlach Dr. Dres s - ler Wellner Diederichsen
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