BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 340/03 vom 24. Februar 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 7. November 2003 wird insoweit zugelassen, als die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 124.248,79 DM nicht berücksichtigt worden ist. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Beklagte macht insoweit zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 GG geltend, da das Berufungsgericht gehalten gewesen wäre, die im ersten Rechtszug erklärte Hilfsaufrechnung auch dann zu berücksichtigen, wenn die vor dem Landgericht aus anderen Gründen siegreiche Beklagte hierauf im Berufungsrechtszug nicht zurückgekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2004 II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220). Auf diesem Verstoß kann das Berufungsurteil beruhen. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Zulassung ist nicht veranlasst, soweit das Berufungsgericht die Aufrechnung mit einer Forderung auf Zahlung einer Vertragsstrafe für unbegründet gehalten hat. Ein Zulassungsgrund ist insoweit nicht dargelegt. - 3 - Die Parteien haben in einem von der Beklagten gestellten Bauvertragsformular vereinbart: Vertragsstrafe1) ist vereinbart mit 3 Tausendstel der Abrechnungs-summe (ohne MWSt.). Die Fußnote enthält am Ende der Formularseite folgenden Text: 1) Insgesamt darf die vereinbarte Vertragsstrafe 10 v. H. der Abrechnungssumme nicht überschreiten. Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß mit dieser Vertragsgestaltung eine Obergrenze der Vertragsstrafe von 10 % nicht vereinbart ist. Das Formular enthält in der Fußnote einen Hinweis darauf, daß eine Obergrenze von 10 % nicht überschritten werden darf. Das ist ein redaktioneller Hinweis und keine Vereinbarung einer derartigen Obergrenze. Diese keinen Zweifeln unterliegende Auslegung des Berufungsgerichts wirft keine Fragen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung auf. Gegenstandswert: 44.299,79 Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Safari Chabestari
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