BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 34/08 vom 2. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke am 2. Juli 2008 beschlossen: 1. Der Kl344gerin wird gegen die Vers344umung der Fristen f374r die Einlegung und Begr374ndung der Nichtzulassungsbe-schwerde gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. November 2006 Wie-dereinsetzung in den vorigen Stand gew344hrt. 2. Auf die Beschwerde der Kl344gerin wird die Revision ge-gen das genannte Urteil zugelassen. Die Sache wird unter Aufhebung dieses Urteils gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zur374ckverwiesen. Streitwert: 356.243 200 Gr374nde: I. Die Vorinstanzen haben die Stufenklage, mit der die Kl344gerin Pflichtteilsanspr374che nach ihrem am 31. M344rz 1990 verstorbenen Ehe- 1 - 3 - mann verfolgt, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat seine Entschei-dung auf 247 1933 Satz 1 BGB gest374tzt. Es hat nicht ausgeschlossen, dass f374r die Scheidung deutsches Recht ma337gebend sei. Es hat ferner offen gelassen, ob die Kl344gerin der vom Erblasser beantragten Scheidung zu-gestimmt habe. Jedenfalls habe die Ehe nach mehr als einj344hriger Tren-nung gem344337 247 1565 Abs. 1 BGB geschieden werden m374ssen, weil sie gescheitert gewesen sei. Insoweit hat sich das Berufungsgericht wesentlich auf die eigene Darstellung der Kl344gerin in einer von ihr in Spanien am 18. Dezember 1989 eingereichten so genannten Gegenklage (gegen die dort vom Erb-lasser erhobene Scheidungsklage) gest374tzt. Danach h344tten sich die E-hegatten im Juli 1988 getrennt; die Kl344gerin habe ihre Bem374hungen, die Ehe zu erhalten, im Hinblick auf das beleidigende und qu344lende Verhal-ten des Erblassers eingestellt. 2 Mit der Beschwerde macht die Kl344gerin unter anderem geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht mit ihrem Vorbringen auseinander gesetzt, nach Einreichen dieser Gegenklage h344tten sich die Ehepartner dahin geeinigt, ihre Ehe fortzuf374hren und die eingeleiteten gerichtlichen Schritte zur Aufl366sung der Ehe nicht weiterzuverfolgen. Von dieser ge-meinsamen Entscheidung (man habe sich nunmehr endg374ltig "zusam-mengerauft") habe der Erblasser mehreren (als Zeugen benannten) Freunden im Januar und M344rz 1990 berichtet. 3 II. Die Beschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. Das Berufungsge-richt hat das Recht der Kl344gerin auf Geh366r vor Gericht (Art. 103 Abs. 1 GG) jedenfalls dadurch verletzt, dass es ihrem Vorbringen zu einer Ver- 4 - 4 - s366hnung der Ehegatten in der Zeit nach Einreichen der Gegenklage nicht nachgegangen ist. Das Berufungsgericht stellt zwar einleitend und am Ende seiner Ausf374hrungen zu 247 1933 BGB fest, dass die Ehe der Kl344gerin "im Zeit-punkt des Erbfalls" ... "ohne den Tod des Erblassers" geschieden worden w344re. Seine Begr374ndung des Scheiterns der Ehe bezieht das Berufungs-gericht dagegen auf den Zeitpunkt "bei Einreichung der Scheidungsklage am 07.09.1989" (BU 17 zu Beginn des zweiten Absatzes). Nach 247 1933 BGB kommt es indessen darauf an, dass die Voraussetzungen f374r eine Scheidung zur Zeit des Todes des Erblassers gegeben waren. Auch wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht, sie schon mehr als ein Jahr getrennt voneinander leben und einer von ihnen die Scheidung beantragt hat, setzt 247 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB f374r die Feststellung des Scheiterns dieser Ehe weiterhin voraus, dass eine Wie-derherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann (BGHZ 128, 125, 129). F374r diese Prognose, zu der das Berufungs-gericht nicht n344her Stellung genommen hat, war der Vortrag der Kl344gerin zur Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Zeit nach dem 18. Dezember 1989 von Bedeutung. Soweit das Berufungsge-richt dem Vortrag der Kl344gerin, sie habe schon in der Zeit seit Juli 1988 bis zum Einreichen der Gegenklage am 18. Dezember 1989 nur vor374ber-gehend vom Erblasser getrennt gelebt, im Hinblick darauf keinen Glau-ben geschenkt hat, dass sie den Sachverhalt in ihrer Gegenklage anders dargestellt und die Abweichung nicht erkl344rt habe, spielt diese W374rdi-gung keine Rolle f374r die Frage, wie sich die Beziehungen der Ehepartner nach dem 18. Dezember 1989 weiterentwickelt haben. Die dazu von der Kl344gerin unter Beweis gestellten Behauptungen insbesondere zu 304u337e-rungen des Erblassers gegen374ber Dritten Anfang des Jahres 1990 sind 5 - 5 - hinreichend substantiiert; wenn sie als wahr unterstellt w374rden, k366nnte nicht von einem Scheitern der Ehe ausgegangen werden, das die Be-klagten zu beweisen haben. Im 334brigen fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, von welchen subjektiven Vorstellungen die konkrete Lebensgemeinschaft hier gepr344gt war (vgl. BGHZ 128, 125, 128). Deshalb ist fraglich, ob au-337ereheliche Beziehungen des Erblassers, obwohl sie nach dem Vortrag der Kl344gerin "nicht weiter ernstzunehmen" waren, hier als Anhaltspunkt f374r ein Scheitern der Ehe gewertet werden k366nnen. 6 Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 27.05.1999 - 15 O 144/99 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.11.2006 - 10 U 109/99 -
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