BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 34/11 vom 24. Mai 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B (2002) § 2 Nr. 6, § 16 Nr. 1 Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2012 - VII ZR 34/11 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VII. Z ivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24 . Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner, die Richterin Saf ari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision in dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Januar 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gegenstandswert: 27.5 Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Verzugszinsen, weil die Bekla g- te Abschlagsrechnungen nicht rechtzeitig bezahlt habe. Die Abschlagsford e- rungen stützen sich auf erbrachte Leistungen, die die Beklagte auf der Grun d- lage eines im Jahr 2005 unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauve r- trages zusätzlich gefordert hat. Die Beklagte praktiziert ein Prüfungsverfahren für Nachtragsforderungen, das erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann, und begleicht die sich aus ihrer Sicht als ber echtigt erweisende n Forderungen erst nach Abschluss dieses Verfahrens. Zuvor zahlt sie nach dem Ergebnis ihrer Vorprüfung einen bestimmten prozentualen Abschlag auf die Forderungen. Die Parteien haben sich im Zuge dieses Prüfungsverfahrens auf eine der Klä gerin 1 - 3 - für die zusätzlich geforderten Leistungen zustehende Vergütung geeinigt, die unterhalb der zunächst beanspruchten Nachtragsvergütung liegt. Die Klägerin hat die Abschlagsrechnungen vor Abschluss des Prüfungsverfahrens erteilt und Nachfristen gesetzt. Sie macht den Anspruch auf Zinsen gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (2002) unter Zugrundelegung der Vergütung geltend, auf die sich die Parteien geeinigt haben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2011, 1180 u nd NZBau 2011, 163 verö f fentlicht ist, hat ihr überwiegend stattgegeben. Es hat die Revision nicht zug e lassen. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Beklagten. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Beschwerde als klärungsbedürftig aufgewo rfene Frage, ob ein Auftragnehme r eine Abschlagszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B auf eine im Rahmen eines Nachtrags erbrachte vertragsgemäße zusä tzliche Leistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B auch dann verlangen kann, wenn sich die Parteien über deren Vergütu ng noch nicht geeinigt haben und sich die Vergütung nicht "nach den Grundlagen der Preisermittlung für die ursprünglich vertragliche Lei s- tung" bestimmen lässt, stellt sich nicht. 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass von der Klägerin eine prüfb are Aufstellung der erbrachten Nachtragsleistungen vorgelegt worden ist. Revisionsrechtlich beachtliche Angriffe dagegen werden von der Beschwerde nicht erhoben. Demgemäß kann der Senat nicht davon ausgehen, dass sich die von der Klägerin mit ihren Abschla gsrechnungen beanspruchte Vergütung 2 3 4 - 4 - nicht auf den Grundlagen der Preisermittlung für die ursprünglich vertragliche Leistung bestimmen ließ. 2. Auf dieser Grundlage besteht kein Grund, die Revision wegen der A n- nahme des Berufungsgerichts zuzulassen, die Klägerin sei berechtigt gewesen, für ihre erbrachten Nachtragsleistungen Abschlagszahlungen zu fordern, und diese seien ungeachtet des Umstandes, dass eine Vergütung erst später ve r- einbart worden sei, 18 Werktage nach Übergabe der Abschlagsrechnung fällig geworden. a) Der Anspruch auf Vergütung der von einem Auftragnehmer aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers erbrachten zusätzlichen Leistung entsteht mit der Ausübung des einseitigen Leistungsbestimm ungsrechts (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207 = ZfBR 2004, 254). Das Entstehen des Anspruchs hängt nicht davon ab, dass die Parteien vor Beginn der Ausführung eine Vergütung verein baren (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30; Kn iffka/Koebl e, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rn. 95). Unterbleibt eine solche Einigung, so ist d ie Vergütung unter Berücksichtigung der sich aus § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vorgaben zu ermitteln. b) Der Auftragnehmer ist unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B berechtigt, in Höhe des an dieser Vergütung orientierten Wertes Abschlagszahlungen für die nachgewiesenen vertragsgemäßen Nachtragslei s- tungen zu fordern. Die aufgrund der Anordnung des Auftraggebers erbrachte zu sätzliche Leistung fällt unter den Begriff der vertrag sgemäße n Leistun g im Sinne des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, so dass unge achtet des Umstandes, dass eine Eini gung über die Vergütung noch aussteht, Abschlagszahlungen verlangt we r den können (Ing enstau/Kor bion - Locher, VOB, 17. Aufl., VOB/B § 16 Abs. 1 5 6 7 - 5 - Rn. 8; Kleine - Möller/Merl, Hand buch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 72; Kapell mann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 16 VOB/B Rn. 107; Le i nemann, VOB /B , 4. Aufl., § 16 Rn. 9; Franke/ Kemper/Zanner/Grü nhagen, VOB, § 16 VOB/B Rn. 13). Einigen sich die Parteien später auf eine Vergütung, tritt diese an die Stel le der sich unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B ergebenden Vergütung, weil das Gegenstand der Ein i gung ist. So fern die Parteien keine andere Regelung getroffen haben, ist der A n- s pruch auf Abschlagszahlungen 18 Werktage nach Zugang der Abschlag s- rech nung fällig, § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B. Der Auftragnehmer ist berechtigt, u n- ter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Verzugszinsen wegen Nichtbezahlung dieser Vergütung zu verlangen. c) Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass insoweit Klärungsbedarf besteht. Ihre Ausführungen beruhen im Wesentlichen auf der Annahme, der Auftragg e- ber werde benachteiligt, wenn er di e Berechtigung der Forderung nicht prüfen könne. Diese Voraussetzung kann im Verfahren der Nichtzulassungsb e- schwerde nicht zugrunde gelegt werden. Auch die sonstigen Rügen der B e- schwerde bleiben ohne Erfolg. aa) Dass der Auftraggeber im Falle der Überr eichung einer prüfbaren Abrechnung nicht berechtigt ist, die Zahlung zu verweigern, weil er - ohne wir k- sam eine von § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B abweichende Vereinbarung getro f fen zu haben - ein langwieriges internes Prüfungsverfahren durchführt, liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung. Im Verfahren der Nichtzulassungsb e schwerde kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien sich auf das Prüfve r- fahren der Beklagten und eine da mit verbundene Abänderung des § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B geeinigt haben. Dem stehen die von der Beschwerde nicht a n- 8 9 10 - 6 - gegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts entgegen, wonach die Kläg e- rin mit der passiven Hinnahme des Prüf - und Zahlungsverhaltens der B e klagten nicht zum Ausdruck gebracht hat, mit dem Hinausschieben der Fälli g ke it der Forderung einverstanden zu sein. Ebenso wenig besteht Klärungsbedarf d a- hingehend, dass ein Auftraggeber nicht berechtigt ist, eine Abschlag s zahlung allein deshalb zu verweigern, weil er die Forderung für überhöht hält oder die Forderung tatsächlich überhöht is t (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. No vember 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 35 m . w . N . ). bb) Geklärt ist auch, dass ein Schuldner nicht in Verzug gerät, wenn er an der Leistung durch eine nicht zu vertretende Ungewissheit über das Best e- hen und den Umfang der gesicherten Forderung geh indert ist (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 53/10, BauR 2011, 828 = N ZBau 2011, 286 = ZfBR 2011, 452 m . w . N .). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ergibt sich aus dem Berufungsurteil, das von einer prüfba ren Abrechnung ausgeht, nicht. Der U m- stand, dass die Parteien sich auf eine Vergütung der Klägerin geeinigt haben, die geringer ist als die zunächst geltend gemachte Nachtragsforderung, belegt weder, dass die Abschlagsforderungen nicht fällig geworden sind , noch, dass die Beklagte die verspätete Bezahlung nicht zu vertreten hätte. 11 - 7 - 3 . Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 4 . Die Koste nentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Safari Chabestari Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 25.03.2010 - 2 - 10 O 316/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.01.2011 - 4 U 91/10 - 12 13
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