VI ZR 341/10 - VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 341/10 Verkündet am: 10. Juli 2012 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Ba; StGB §§ 266, 27 , 13; GmbHG § 43; AktG § 93 Allein aus der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH bzw. Mitglied des Vo r- stands einer Aktiengesellschaft ergibt sich keine Garantenpflicht gegenüber auße n- stehenden Dritten, eine Schädigung ihres Vermögens zu verhi n dern. Die P flichten aus der Organstellung zur ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte der Gesel l- schaft aus § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, zu denen auch die Pflicht gehört, für die Rechtmäßigkeit des Handelns der Gesellschaft Sorge zu tragen, b e- stehen grund sätzlich nur dieser gegenüber und lassen bei ihrer Verletzung Sch a- densersatzansprüche grundsät z lich nur der Gesellschaft entstehen. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10 - OLG München LG München I - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha t auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, d e n Richter Zoll , die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Auf die Revision en der Beklagten zu 2 und 3 wird das Urt eil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Nove m- ber 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insol venzverwalter über das Vermögen der N. AG . Er nimmt die Beklagten zu 2 und 3 , soweit im Revisionsverfahren noch von Int e- resse, we gen Beihilfe zu Untreue taten des Vorstands vorsitzenden der N. AG auf Schadensersatz in Anspruch. Die N. AG stellte Markenplüsch - und Geschenkartikel her . Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung zu der O. - Handelsgesellschaft mbH , die u.a. 1 2 - 3 - Markenartik el der N. AG an verschiedene Großabnehmer absetzte . Geschäft s- führer der O. - Handelsgesellschaft mbH waren seit ihrer Gründung der Beklagte zu 2 und seit 1999 auch der Beklagte zu 3. Im August 2003 übernahm der B e- klagte zu 3, de r an der O. - Handelsgesellschaf t mbH bis dahin zu 49,43 % bete i- ligt gewesen war , vom Beklagten zu 2 einen ( weiteren ) Geschäftsanteil von 35,57 % . Mit Wirkung vom 28. November 2003 wurde die O. - Handelsgesell - schaft mbH durch Formwec hsel in eine Aktiengesellschaft - die Beklagte zu 1 - um gewandelt. Ihr Vorstand besteht aus den Beklagten zu 2 und 3. Im Zeitraum von Oktober 2002 bis August 2003 stellte die O. - Handels - gesellschaft mbH der N. AG elf Warenr echnungen über insgesamt 14.017.462,82 . Die angeblich zugrunde liegenden Forde rungen verä u- ßerte sie zum Teil an ein Factor ing - Unternehmen und zum Teil an eine Bank. Die N. AG zahlte die Rechnungsbeträge im Zeitraum vo n Februar bis Nove m- ber 2003 an den Factor bzw. die Bank. Im Zusammenhang mit den Warenrec h- nungen berechnete die O. - Ha ndelsgesellschaft mbH der N. AG mit elf geso n- derten Rechnungen darüber hinaus " Handlinggebühren " in Höhe von insgesamt 377.509,39 N. AG ebenfalls beglich . Am 1. August 2006 wurde über das Vermögen der N. AG d as Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger behauptet , d er Vorstandsvorsitzend e der N. AG , P., habe , um Liquidität zu erzeugen , Scheingeschäfte initiiert . Er habe veranlasst, dass d ie K. P. GmbH, deren Geschäftsführer s ein Bruder war, Rechnungen für die a n- gebliche Lieferung diverser Artikel der N. AG an die Beklagte zu 1 gestellt habe , denen tatsächlich keine Warenlieferung zugru nde gelegen habe. Die Beklagte zu 1 habe die Rechnungen bezahlt und die angeblich gelieferten Artikel abspr a- chegemäß der N. AG mit einem Aufschlag von 10 % in Rechnung gestellt . I n einzelnen Fällen habe die N. AG die Ware ihrerseits der Firma K. P. GmbH b erechnet. Bei den Rechnungen der O. - Handelsgesellschaft mbH über insg e- 3 4 - 4 - für fingierte Warenlieferungen . Dies sei den Beklagt en zu 2 und 3 be kannt gewesen . Mit der vorliegenden Teilklage begehrt d er Kläger von den Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldnern die Zahlung eines Betrags in Höhe von 10.000.000 Das Landgericht hat die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschul d- ner verurt Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 im Übrigen abgewiesen. Dieses Urteil haben die Beklagten mit der Berufung und der Kläger mit der Anschlussber u- fung angegriffen. Während des Berufungsver fahrens hat der Kläger die Klag e- Beklagten aus dem auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss aufgerechnet ; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Seinen Antrag hat der Kläger D ie Berufung der Bekla g- ten zu 2 und 3 hatte keinen Erfolg. A uf die Anschlussberufung des Klägers hat das Oberlandes gerich t das Urteil des Landgerichts dahin abgeändert, dass die verurteilt werden. Mit d en vom Senat zugelassenen Revision en verfolgen die Beklagten zu 2 und 3 ihr e Ant rä g e auf Abweisung der Klage in vollem Umfang weiter. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: A . Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die Beklagten zu 2 und 3 dem Kläger aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1, § 27 StGB zum Ausgleich des der N. AG e ntstandenen Sch a- dens verpflichtet. Die Haupttat, zu der die Beklagten zu 2 und 3 Beihilfe gelei s- tet hätten, sei die von P. begangene Untreue ( § 266 Abs. 1 StGB ) . P. habe die ihm als alleinvertretungsberechtigte m Mitglied des Vorstands der N. AG obli e- gende Vermögensbetreuungspflicht dadurch verletzt, dass er mittels fingierter Geschäftsvorfälle den Abfluss von Vermögensbestandteilen der N. AG initiiert habe. Die N. AG habe auf seine Veranlass ung auf Scheinrechnungen der O. - Handelsgesellschaft mbH gezahlt, de nen keine entsprechenden Forderungen zugrunde gelegen hätten. Durch die pflichtwidrigen Handlungen des P. sei der N. AG ein Schaden entstanden. Denn die Zahlungen seien aus ihrem Verm ö- gen abgeflossen, ohne dass die N. AG einen Gegenwert hierfür erlangt hab e. Es sei weder ersichtlich noch dargetan, dass P. ständig Gelder zum Ersatz des Vermögensabflusses bereitgehalten habe oder eine alsbaldige Erstattung der zu Unrecht abgezweigten Mittel aus anderen Gründen sicher habe erwartet werden können. P. habe auch vorsätzlich gehandelt. Ihm sei der Scheinchara k- ter der Rechnungen bekannt gewesen. Durch die Erfass ung der fingierten Vo r- fälle in den Geschäftsunterlagen der N. AG habe er die wahre Sachlage und de n wahre n wirtschaftlichen Hintergrund verschleiern wollen , der in der Scha f- fung von Liquidität zu Gunsten der N. AG und der K. P. GmbH bestanden habe. Der Beklagte zu 2 habe Beihilfe zu den Untreu etat en des P. durch akt i- ves Tun geleistet, in dem er mit diesem die für die Durchführung der Scheing e- schäfte erforderl ichen Absprachen getroffen habe. Er habe mit ihm insbesond e- 6 7 - 6 - re die Höhe der jeweiligen Scheinrechnung abgestimmt. Hierdurch habe der Beklagte zu 2 die U ntreue t aten des P. aktiv gefördert. Denn dieser sei auf die Kenntnis des zur Verfügung stehenden Finanzie rungsrahmens angewiesen gewesen. Auf diese Weise habe er das Volumen der von der K. P. GmbH auf seine Veranlassung zu erstellenden Eingangsrechnung en bei der O. - Handels - gesellschaft mbH, die wiederum die Grundlage für deren Ausgangsrechnung en gewesen sei, kalkulieren können. Der Beklagte zu 2 habe auch in Kenntnis aller Umstände, die seinen Beitrag als Förderung der Haupttat qualifizier t en, und mit dem W ollen der Förderung gehandelt. Ihm sei aufgrund des Gesprächsinhalt es bewusst gewesen, dass mit der Rechn ung sstellun g an die N. AG Handelsg e- schäfte nur hätten vorgetäuscht werden sollen und nicht geschuldete Zahlu n- gen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens der N. AG veranlasst werden wü r- den, denen ei ne Gegenleistung der O. - Handels gesellschaft mbH nicht gege n- übe rgestanden habe. Der Beklagte zu 3 habe Beihilfe durch pflichtwidriges Unterlassen gelei s- tet. Ein aktiver Gehilfenbeitrag könne ihm zwar nicht nachgewiesen werden. Der Beklagte zu 3 habe aber Kenntnis von der Tat sache der Überein kunft zw i- schen P. und dem Beklagten zu 2 betreffend die Durchführung von Finanzi e- rungsgeschäften der streitgegenständlichen Art gehabt. Er sei deshalb in seiner Funktion zunächst als Geschäftsführer der O. - Handelsgesellschaft mbH und sodann als Vorstand smitglied der Beklagten zu 1 dazu verpflichtet gewesen, gegen die Beteiligung an Straftaten aus dem Unternehmensbereich der Bekla g- ten zu 1 heraus einzuschreiten. Die Kenntnis des Beklagten zu 3 von den A b- sprachen zwischen P. und dem Beklagten zu 2 über die Scheingeschäfte erg e- be sich daraus, dass sich der Beklagte zu 3 im Rahmen der Aufstockung seines Geschäftsanteils an der O. - Hande ls gesellschaft mbH von 49,43 % auf 85 % intensiv mit den Geschäften dieser Gesellschaft befasst habe. Nach dem eig e- nen Vortrag der Beklagten sei die N. AG der größte und bedeutendste G e- 8 - 7 - schäftspartner der O. - Handelsgesellschaft mbH gewesen. Unter diesen U m- ständen könne ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zu 3 den G e- schäftsbereich der N. AG aus seinen intensiven Erkundigungen und Prüfungen ausgenommen ha be. Im Rahmen seiner Beschäftigung mit diesem Geschäft s- bereich könne ihm nicht verborgen geblieben sein, dass Eingangsrechnungen über Beträge in Millionenhöhe Ausgangsrechnungen an die N. AG über diese l- be Ware korrespondierten und diese Geschäfte bei objek tiver Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an Factoring - Unternehmen, hätten dienen können, ohne das s reale Absatzbemühungen geplant gewesen und durchg e- führt worden seien . Als Auskunftsperson habe ihm darüber hinaus der Beklagte zu 2 zur Verfügu ng gestanden. Aus den objektiven Umständen habe sich dem Beklagten zu 3 der Schluss auf das Vorliegen von Scheinrechnungen aufg e- drängt. Ausweislich der Anteilsübertragung sei im Jahr 2003 die "Stabüberg a- be" vom Beklagten zu 2 auf den Beklagten zu 3 erfolgt . Es liege nahe, dass sich der Beklagte zu 3 bereits im Zusammenhang mit der Planung und Durchfü h- rung der Unternehmensumgestaltung umfassende Kenntnisse über die wesen t- lichen Unternehmensbereiche verschafft habe und deshalb schon während des Jahres 2003 Ke nntnis vom wahren Hintergrund der Scheingeschäfte gehabt habe. Der Beklagte zu 3 habe selbst ausgesagt, dass dem Umgestaltungspr o- zess eine intensive Prüfung vorausgegangen sei. Er könne sich daher nicht mit Blick auf den Zeitpunkt der notariellen Beurkundu ng der Geschäftsanteilsabtr e- tung im August 2003 auf Unkenntnis des maximal sechs Monate davorliege n- den wahren Sachverhaltes berufen. Zu den zentralen Aufgaben des Beklagten zu 3 als Mitgeschäftsführer oder Vorstandsmitglied zähle die Pflicht, aus dem eig enen Unternehmen en t- springende Straftaten zu verhindern. Diese Pflicht habe dem Beklagten zu 3 nicht nur im Innenverhältnis zur Beklagten zu 1, sondern auch gegenüber der N. AG als Vertragspartnerin oblegen . Da der Beklagte zu 3 durch Einschreiten 9 - 8 - die Durc hführung und Fortsetzung der Absprache habe unterbinden können und ihm dies auch zumutbar gewesen sei, sei ihm der Vorwurf der Beihilfe zur Untreue des P. zu machen. Der infolge der Schutzgesetzverletzung kausal verursachte und deshalb von den Beklagte n zu 2 und 3 auszugleichende Schaden bestehe im Umfang der von der N. AG auf die " Luftrechnungen " und die damit sachlich verknüpften Handling rechnungen geleisteten Zahlungen in Höhe der Bruttobeträge . Im U m- fang der an die N. AG gelangten und dort ungeschmä lert ver bl i e benen Rüc k- flüsse sei allerdings ein gegenzurechnender Vorteil bzw. eine Schadenswiede r- gutmachung eingetreten. Die einzelnen Vorfälle begründeten jeweils einen e i- genen Schadensersatzanspruch in Höhe des Zahlungsabflusses. Nur soweit der jeweils eingetretene Schaden durch einen hierau f bezogenen Zufluss au s- geglichen worden sei, könne der Zufluss Berücksichtigung finden. B . Diese Erwägungen halten weder den Angriffen der Revision des Bekla g- ten zu 3 noch denen der R evision des Beklagten zu 2 sta nd. I. Revision des Beklagten zu 3 : Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, der Beklagte zu 3 sei dem Kläger wegen Beihilfe zur Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1, § 27 StGB zum Schade nsersatz verpflichtet. 10 11 12 - 9 - 1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsg e- richt allerdings davon ausgegangen, dass die Bestimmung en der § 266 Abs. 1, § 27 StGB Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. Senatsu r- teile vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 192; vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378 Rn. 6, jeweils mwN). 2. Die getroffenen Feststellungen tragen aber nicht die Annahme , dass der Beklagte zu 3 den Tatbestand der § 266 Abs. 1, § 27 StGB ver wirklicht hat. a) Gemäß § 27 Abs. 1 StGB ist Gehilfe, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Als Hilfelei s- tung in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die He r- beiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleic h- tert; dass sie für den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 16. N o- vember 2006 - 3 StR 139/06, NJW 2007 , 384, 388 f.; vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332 ). Da bei leistet auch derjenige dem Täter Hilfe, der die Tatförderung eines (weiteren) Gehilfen unterstützt (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2001 - 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409, 2410; vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, aaO S. 333 mwN ). b) Das Berufungsgericht hat die für die Annahme von Beihilfe erforderl i- che, vorsätzlich begangene rechtswidrige Haupttat zu treffend in den Untreuet a- ten des Vorstandsvorsitzenden der N. AG, P., gesehen. Es ist mit Re cht davon ausgegangen, dass P. durch die gezielte Veranlassung von Zahlungen der N. AG auf Scheinrechnungen der O. - Handelsgesellschaft mbH den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Beanstandungen . 13 14 15 16 - 10 - c ) Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3 habe H ilfe zu den Untreuetaten des P. geleistet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 3 we der P. noch den Beklagten zu 2 b ei der Tatbegehung aktiv unter stützt, so dass Beihilfe durch positives Tun ausscheidet. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, der Beklagte zu 3 habe Beihilfe durch Unterlassen geleistet . aa) Ein Unterlassen kann dem posit iven Tun gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann gleichgestellt werden , wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt , und das Unterlassen der Verwirkl i- chung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. B ei den unec h- ten Unterlassungsdelikten muss ein besonderer Rechtsgrund festgestellt we r- den, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter aktiv tätig zu we r- den. Der Täter muss rechtlich verpflichtet sein, den deliktischen Erfolg abz u- wenden, also eine Garantenstellung innehaben (BGH, Urteile vom 25. Juli 2000 - 1 StR 162/00, NJW 2000, 3013, 3014 mwN; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 57 ) . Eine sittliche Pfli cht oder die bloße Möglichkeit, den Erfolg zu verhindern, genügen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 - 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391 , 394 ; BVer f G , NJW 2003, 1030). Ob eine solche Garantenstellung besteht, die es rechtfertigt, das Unte r- lassen der Erfolgs abwendung dem Herbeiführen des Erfolg s gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen. Vielmehr hängt die Entsche i- dung von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab; dabei bedarf es einer Abwägung der Interessenlage und d er Best immung des konkreten Verantwo r- tungsbereichs der Beteiligten (vgl. BGH, Urteile vom 25. Juli 2000 - 1 StR 162/00, aaO ; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, aaO Rn. 57 f.; vom 17. Juli 17 18 19 - 11 - 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 23 ff.; Stree/Bosch in Schönke/ Schr öder, StGB, 28. Aufl., § 13 Rn. 14 ). bb) Dan ach kann eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht bejaht werden. Das Berufung s- gericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen sich eine rechtliche Ve r- p flichtung des Beklagten zu 3 gegenüber der N. AG ergab, den dieser durch die Zahlung auf die Scheinrechnungen entstandenen Vermögensschaden zu ve r- hindern. (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine en t- sprechende Garantenpflicht d es Beklagten zu 3 gegenüber der N. AG nicht a l- lein aus seiner Stellung als Geschäftsführer der O. - Handelsgesellschaft mbH bzw. als Mitglied de s Vorstands der Beklagten zu 1. ( a ) Eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 zugunsten der N. AG kann insbesond ere nicht aus § 43 Abs. 1 GmbHG oder § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG a b- geleitet werden. Zwar umfassen die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäft s- f ührung, die dem Geschäftsführer einer GmbH bzw. den Mitgliedern des Vo r- stands einer Aktiengesellschaft aufgrund ihrer Organstellung obliegen (§ 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG), auch die Verpflichtung, dafür zu so r- gen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Ve r- pflichtungen nachkommt ( Legalitätspflicht, vgl. Senatsurteil vom 15. Oktob er 1996 - VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 375; BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38; KK - AktG/Mertens/Cahn , 3. Aufl., § 93 Rn. 71; MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 63 f.; Paefgen in Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, 2006 , § 43 Rn. 23, 32 ; Verse , ZHR 175 (2011), 401, 403 ff. ). 20 21 22 - 12 - Nach de r gefestigten Rechtsprechung des erkennenden und des II. Zivi l- s enats besteht diese Pf licht aber grundsätzlich nur der Gesellschaft gegenüber und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden D ritten. Denn die Bestimmu n- gen der § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG regeln allein die Pflichten des Geschäftsführers bzw. Vorstandsmitglieds aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur Gesellschaft . Sie dienen nicht dem Zweck, Gesellschaftsgläubiger vor den mittelbaren Folgen einer sorgfaltswidrigen G e- schäftsleitung zu schützen. Wie sich aus § 43 Abs. 2 GmbHG und § 93 Abs. 2 AktG ergibt , lässt e ine V erletzung der Pflichten zur ordnungsgemäßen G e- schäftsführung Schadensersatzansp rü che nur der Gesellschaft, nicht hingegen der Gläubiger entstehen ( vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297 , 303 ; BGH, Urteile vom 9. Juli 1979 - II ZR 211/76, NJW 1979, 182 9; vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359 f.; vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366 , 375 f. ; so auch BGH, Urteil vom 15. November 2002 - LwZR 8/02, MDR 2003, 581, 582; OLG Frankfurt am Main , VersR 1992, 240, 241; Paefgen in Ulme r/Habersack/Winter, aaO § 43 Rn. 166; MünchKomm AktG /Spindler , aaO § 93 Rn. 273 , 287 ; KK - AktG /Mertens/Cahn , aaO § 93 Rn. 224; Krieger/Sailer - Coceani in Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 1 , 66 ; Bank in Patzina/Bank/Schimmer/Simon - Widmann, Haftung von Unterne h- mensorganen, 2010, Kap. 10 Rn. 36 f . ; Hemeling, ZHR 175 (2011), 368, 385; Goette, ZHR 175 (2011), 388, 398; MünchKommBGB/Wagner, 5. Aufl., § 823 Rn. 393; so wohl auch BGH, Urteil vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, Rn. 37; Beschluss vom 13. Sep tember 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288 Rn. 37). Aus diesem Grund sind die Bestimmungen der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG auch keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteile vom 9. Juli 1979 - II ZR 211/76, WM 1979, 853, 854; vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359 f.; vom 13. April 1994 - II ZR 23 - 13 - 16/93, aaO S. 375 ; MünchKommGmb H G/Fleischer, 1. Auf l ., § 43 Rn. 353; Hopt in Hopt/Wiedemann , AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 492 ) und ist zwischen den Intere s- sen der eigenen Gesell schaft und denen außenstehender Dritter zu differenzi e- ren (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 29 : " Trennung zwischen einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und andererseits den Interessen außenstehender Dritter " ). Eine Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesellschaft kommt nur in begrenztem Umfang au f- grund besonderer Anspruchsgrundlagen in Betracht (vgl. MünchKommGmbHG/ Fleischer, aaO Rn. 339 f., 350 f.; Fl eischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 308; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 284 f.; Hopt in Hopt/Wiedemann , aaO § 93 Rn. 492; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, aaO Rn. 188). So hafte n der Geschäftsführer bzw. das Vorstand smitglied persönlich , wenn sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303 f. ; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Fleischer, aaO Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, aaO Rn. 202 ; KK - AktG / Mertens/Cahn, aaO Rn. 223 ). ( b ) Eine außenstehenden Dritten gegenüber bestehende Verpflichtung des Geschäftsführer s einer GmbH oder des Mitglieds des Vorstands einer Akt i- engesellschaft , Vermögensschäden zu verhindern , folgt entgegen der Auffa s- sung der Revisionserwiderung auch nicht aus der von ihr herangezogenen Rechtsprechung des I. Zivilsenats. Diese Rechtsprechung betrifft die hier nicht einschlägige Störerhaftung (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1985 - I ZR 24 25 - 14 - 86/83, NJW 1987, 127, 129 - Sporthosen ; vom 14. Juni 2006 - I ZR 249/03, GRUR 2006, 957 - Stadt Geldern ; vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 - Kinderhochstühle im Internet). ( 2 ) Das Berufungsgericht hat auch keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, das s der Beklagte zu 3 - über die ih m gegenüber der O. - Handelsgesellschaft mbH bzw. der Beklagten zu 1 obliegenden Pflichten aus der Organstellung hinaus - weitere Pflichten übernommen ha tte , die er nicht nur für diese Gesellschaften als deren Or gan zu erfüll en hatte , sondern die ihn aus besonderen Gründen persönlich gegenüber der N. AG tr a fen und den Schutz ihrer Vermögensinteressen zum Gegenstand hatten (vgl. zur Garantenstellung aus Gewährsübernahme: BGH, Urteile vom 19. April 2000 - 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754, 2756; vom 31. Januar 2002 - 4 StR 289/01, BGHSt 47, 224, 229; vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 23; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 59; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 13 Rn. 20) . Soweit das Berufungsgericht eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 zugun s- ten der N. AG daraus ableiten möchte, dass diese " Vertragspartner " g e wesen sei, übersieht es, dass nach seinen Feststellungen vertragliche Bezi e hungen allein zwischen der N. AG und der O. - Handelsge sellschaft mbH, nicht aber zw i- schen der N. AG und dem Beklagten zu 3 , bestanden. Abgesehen davon re i- chen vertragliche Pflichten aus gegenseitigen Rechtsgeschäften zur Begrü n- dung einer Garantenpflicht nicht ohne weiteres aus ( vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 27 2/09, aaO Rn. 58 mwN). d) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3 habe Kenntnis von der zwischen P. und dem Beklagten zu 2 getroffenen Absprache über die Durchführung der Schei n- geschäfte ge habt. 26 27 - 15 - aa) Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesa m- ten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erach ten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich S a- che des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebniss en umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ve r- stößt (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 13 mwN ). bb) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend gegeben. Die Beweiswürd i- gung ist unvollständig und verstößt gegen Denkgesetze . Die Revision bea n- standet zu Recht, dass das Berufungsgericht die erforderliche Kenntnis des Beklagten zu 3 maßgeblich daraus ab g e leitet hat , dieser habe die Beklagte zu 1 im Rahmen der Vorbereitung der Aufstockung seines Anteils " sehr gründlich durchleuchtet und sich eingehend und umfassend Kenntnis über die Geschäfte und die wirtschaftliche Lage der Beklagten zu 1" verschafft, ohn e tatsächliche Feststellungen dazu zu treffen, welche Unterlagen dieser Prüfung zugrunde lagen. Damit hat das Berufungsgericht der Prüfung eine Indizwirkung zue r- kannt, die sie in der festgestellten Form nicht hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 22. Januar 199 1 - VI ZR 97/90, VersR 1991, 566; vom 24. April 2001 - VI ZR 36/00, VersR 2001, 1298, 1301 insoweit in BGHZ 147, 269 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 15 ). Ohne konkrete Feststellungen zum Gegenstand der v om Beklagten zu 3 vorgeno m- menen Prüfung oder zu weiteren in diese Richtung weisenden Umständen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, ihm habe nicht verborgen bleiben können, dass Eingangsrechnungen über Beträge in Millionenhöhe Ausgangsrechnungen 28 29 - 16 - an die N . AG über dieselbe Ware korrespondierten und diese Geschäfte bei objektiver Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an Factoring - Unternehmen, dienen könnten, ohne dass reale Absatzbemühungen geplant seien und durchgeführt würden. Dies gilt umso meh r, als die Scheingeschäfte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für einen mit der Absprache nicht Vertrauten nicht ohne weiteres erkennbar waren, sondern von den Bete i- ligten durch das Erstellen von Lieferscheinen und die Vornahme realer, or d- nungsg emäß abgerechneter Geschäfte gezielt verschleiert wurde n . Konkrete Feststellungen zum Prüfungsgegenstand sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte zu 2 als " Auskunftsperson " zur Verfügung stand. Denn das Berufungsgericht hat weder festgestellt , dass der Beklagte zu 3 den Beklagten zu 2 um Auskunft ersucht noch dass der Be klagte zu 2 dem Beklag ten zu 3 Auskunft erteilt hat. Der bloße Umstand, dass der Beklagte zu 2 in die Abspr a- che über die Durchführung der Scheingeschäfte eingeweiht war und der B e- klagte zu 3 ihn diesbezüglich hätte befragen können, vermag eine Kenntnis des Beklagten zu 3 von der Durchführung der Scheingeschäfte entgegen der Au f- fassung des Berufungsgerichts nicht zu begründen. e ) Wie die Revision zu Recht geltend macht, fehlt es auch an den erfo r- derlichen tatsächlichen Feststellungen dazu, zu welchem Zeitpunkt der Bekla g- te zu 3 Kenntnis von dem "Geschäftsmodell" des P. und des Beklagten zu 2 erlangt hat. N ach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Beihilfe n ur bis zur Beendigung der Haupttat geleistet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; vom 1. Fe - bruar 2011 - 3 StR 432/10, NStZ 2011, 637 f. ; Fischer, aaO , § 27 Rn. 6, jeweils mwN). Im Fall der Untreue tritt die Been digung der Tat mit dem endgültigen Vermögensverlust beim Geschädigten ein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - 4 StR 550/02, NStZ 2003, 540 f.; Fischer, aaO, § 266 Rn. 1 8 7 ; Perron in Schönke/Schröder, aaO § 266 Rn. 51). Nach den Feststellungen des Ber u- 30 - 17 - fu ng sgerichts ist der N. AG infolge der Untreuehandlungen des P. ein endgült i- ger Vermögensverlust jeweils durch Zahlung auf die jeweiligen Scheinrechnu n- gen entstanden. Ausweislich der tatbestandlichen Feststel lungen erfolgten die Zahlungen der N . AG aber zum G roßteil vor der Anteilsübernahme durch den Beklagten zu 3. So zahlte die N . AG auf die Rechnungen gemäß Anlage K 6 und 8 im Februar 2003, auf die Rechnung gemäß Anlage K 10 im März 2003, auf die Rechnungen gemäß Anlagen K 12 und 14 im Mai 2003, auf die Rec h- nung gemäß Anlage K 17 im Juli 2003 und auf die Rechnung gemäß Anlage K 19 am 1. August 2003. II. Revision des Beklagten zu 2 : Auch die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung von Schadense r- satz in Höhe von 10. 000. iffen der Revi sion nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 dem Kläger dem Grunde nach wegen Beihilfe zu den Untreuetaten des P. zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 823 Abs. 2 BGB, § 266 Abs. 1, § 27 StGB). Gegen diese Beurteilung erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. 2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Höhe des dem Kläger zuerkannten Schadensersatzanspruchs. a) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgeric ht seiner Schadensberechnung die auf die Scheinrechnungen erfolgten Zahlungen der N. AG in Höhe der Bruttobeträge zugrunde gelegt und dem Kläger damit unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen hat, als er beantragt hat. Ausweislich der tatbest andlichen Feststellungen im Berufungsurteil und des 31 32 33 34 - 18 - Tatbestands des landgerichtlichen Urteil s , a uf de n das Berufungsgericht ergä n- zend Bezug geno mm en hat , macht der Kläger gegen die Beklagten zu 2 und 3 einen auf 10. 000 . 000 begrenzten Teil betrag des von ihm insgesamt auf 15.376.391,1 7 - in der Berufungsinstanz um den Aufrechnung sbetrag in Höhe von - bezifferten Schadens geltend. Dabei stützt er seinen Ersatzanspruch auf die in den Tabellen unter Ziff er 1 und 2 im Einzelnen aufg e- führten Zahlungen der N. AG in Höhe der Nettobeträge . Die auf die einzelnen Beträge entfallende Mehrwertsteuer ist nicht Gegenstand seines Begehrens. Die se tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind bi n- dend. Sie erbringen gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbri n- gen in der Berufungsinstanz . Die Revisionserwiderung hält ihnen ohne Erfolg entgegen, der Kläger habe den gegen die Beklagten zu 2 und 3 geltend g e- machten Teilbetrag in Wirklichkeit auf den Gesamtbrutt o- Die Beweiskraft des Tatb e- stands kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Eine etwaige Unricht igkeit tatbestandlicher Da r- stellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahre n nach § 320 ZPO behoben werden. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entsprechende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisi onsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug g e- nommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW - RR 200 7, 1434 Rn. 11; vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513 Rn. 12 mwN; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 559 Rn. 16; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 559 Rn. 1). Bei den Einzelforderungen, aus denen sich der geltend gemachte Teilb e- trag zusammens e tzt, handelt es sich auch nicht um unselbständige Rec h- 35 36 - 19 - nungsposten eines einheitlichen Anspruchs, die der Tatrichter der Höhe nach verschieben und dabei hinsichtlich einzelner Rechnungsposten über das Gefo r- derte hinausgehen darf, sofern die Endsumme nicht überschritten wird (vgl. S e- natsurteil vom 7. Juni 2011 - VI ZR 260/10, VersR 2011, 1008 Rn. 7; BGH, U r- teil vom 16. November 1989 - I ZR 15/88, NJW - RR 1990, 997, 998) , sondern um rechtlich selbständige, jeweils einen eigenen Streitgegenstand begründende Ers atzansprüche. Denn sie beruhen auf jeweils selbständigen Scheingeschä f- ten und Zahlungen (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO Einl. Rn. 72 f.). Der Verstoß gegen § 308 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt worden, dass der Kläger Zurückweisung der Revision beantrag t und sich damit die En t- scheidung des Berufungsgerichts zu e igen gemacht hat. Denn eine Klageerwe i- terung ist in der Revisionsinstanz nicht zulässig (vgl. Senatsurteile vom 7. März 1989 - VI ZR 183/88, NJW - RR 1989, 1087; vom 30. September 2003 - VI ZR 78/03 , VersR 2004, 219; BGH, Urteil vom 14. März 2012 - XII ZR 164/09, NJW - RR 2012, 516 Rn. 16). b) Die Revision rügt auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger selbst den streitgegenständlichen Scheingeschäften zugeordneten Ei n- nahmen der N. A G in Höhe von 900.000 netto bei seiner Schadensb e- rechnung nicht anspruchsmindernd berücksichtigt hat. Ausweislich der tatb e- standlichen Fes tstellungen im Berufungsurteil ist der Kläger bei seiner Sch a- densberech nung zwar von den ( Netto )B eträge n der im Berufungsurteil in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen a ufgeführten Zahlungen der N. AG in ausgegangen . Er hat hiervon aber die der N. A G aufgrund der Scheingeschäfte zugeflossenen und im Berufungsurteil im Einzelnen aufgelisteten Nettoe schadensmindernd in Abzug gebracht und damit zum Ausdruck gebracht, dass 37 38 - 20 - er s einen Ersatzanspruch insoweit n icht auf die in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten Vorgänge stützt . So hat er durch die ausdrüc k- liche Zuordnung der ersten drei in der Tabelle aufgeführten Einnahmen zu den Vorgängen Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 10 klargestellt, dass er in Hinblick auf die Za h- lung der N. AG vom 17. Juni 2003 (Rechnung Nr. 6) nur eine Einzelforderung in Höhe von 3 64 - vom 2. September 2003 (Rechnung Nr. 8) nur eine solche von - Oktober 2003 nur eine solche von - Scheingeschäften zugeordnet. Durch seine Erklärung, der mit der Teilklage ge l- u- fungsurteil unter den Ziffern 1, 2 und 3 dargestellten Sachverhalten in der Re i- henfolge ihrer Auflistung zusammen, hat er aber konkludent zum Ausdruck g e- bracht, dass die weiteren der N. AG aufgrund der Scheingeschäfte zugefloss e- nen Einnahmen von de n in den Tabellen aufgeführten (begründeten) Einzelfo r- derungen " von oben nach unten " , d.h. in der Reihenfolge ihrer Auflistung, in Abzug gebracht werden sollten. Denn andernfalls wäre die Tei lklage mangels nachvollziehbarer Aufschlüsselung des geltend gemachten Teilbetrags auf die Einzelansprüche unzulässig (vgl. BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 - V ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069 mwN; vom 17. Juli 2008 - IX ZR 96/06, NJW 2008, 3142 Rn. 7). E s ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger eine unz u- lä ssige Teilklage erheben wollte. - 21 - I II . D as Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . Es wird da bei Gelegenheit haben, sich auch mit den in den Rev i- sionsschriftsätzen weiter vorgebrachten Einwänden der Parteien zu befassen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorin stanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.02.2009 - 23 O 13765/07 - OLG München, Entscheidung vom 16.11.2010 - 5 U 2234/09 - 39

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