ECLI:DE:BGH:2019:080819UVIIZR34.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 34/18 Verkündet am: 8. August 2019 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VOB/B 2009 § 2 Abs. 3 Nr. 2; BGB § 133 A, § 157 D a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parte ien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr - oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf ei- nen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowoh l bei Vertrags- schluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret einge- tretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Pre isbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimm- ten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. - 2 - c) Haben sich die Parteien ni cht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Ele- mente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser - oder Schlechterstellung er- fahren soll. d) Die im Rah men der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwä- gung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass - wenn nichts anderes vereinbart ist - für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Ab s. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind. BGH, Urteil vom 8. August 2019 - VII ZR 34/18 - OLG Celle LG Hannover - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan dlung vom 8. August 2 019 durch den Vorsitzende n Richter Pamp sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Dezember 2017 wird auf ihre Kosten z urückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn aus einer Position eines Einheitspreisvertrags aufgrund einer Mengenmehrung in Anspruch. Der Beklagte beauftragte d ie Klägerin im Mai 2013 unter Einbeziehung der VOB/B (2009) mit Abbrucharbeiten . Der Beauftragung lag das Angebot der Klägerin vom 2. April 2013 zugrunde, mit dem sie u nter anderem die unter Position 02.02.0050 erfasste Leistung "Entsorgung von Bauschutt, Abfall- schlüssel - Nummer 170106" (Entsorgung von Bauschutt als Gemisch oder ge- trennten Fraktionen von Beton, Ziegeln, Fliesen, Keramik, die gefährliche Stoffe enthalten) für die vorgegebene Menge von 1 Tonne zu einem Einheitspreis von 462 t netto angeboten hatte. Die Klägerin hat hierzu vorgetragen , dass sie in ihrer Urkalkulation , basierend 1 2 - 4 - auf Angeboten der H . GmbH , für Deponie - und Transportkosten 292 Tonne und für die Containerst ellung 60 und auf die se Fremdkosten jeweils 20 % aufgeschlagen habe . Tatsächlich hatte die Klägerin nicht nur 1 Tonne , sondern 83,92 Tonnen zu entsorgen , weil beim Abbruch Bauschutt angefallen war, der Anhaftungen von Teer und Farbe enthielt und als Bauschutt mit gefährlichen Stoffen entsorgt werden musste. Hierfür beanspruchte die Klägerin mit d er Schlussrechnung den Einheitspreis von 462 pro Tonne , insgesamt 38.771,13 , dies ent- spricht . Der Bekl agte verlangte von der Klägerin wegen der Mehrmenge n die Vereinbarung eines neuen Preises und Auskunft über die tatsächlichen Kosten der Entsorgung . Dem kam die Klägerin nach und teilte mit, dass sie für den Transport und für d ie Containerstellung der H . GmbH 2.296,80 37 N . GmbH für die Entsorgung auf der Deponie 5.387,66 Tonne 64,20 errechnete der Beklagte unter Berü cksichtigung des Kalkulationszuschlags der Klägerin auf Fremdkosten von 20 % einen Einheitspreis von 109,88 ne und hielt diesen für angemessen; er zahlte hierauf insgesamt 10.973,54 brutto. Eine Einigung über einen neuen Einheitspreis für die Me hrmengen kam nicht zustande. Das Landgericht hat der Klage auf Restwerklohn in Höhe von 1.604,39 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Klägerin könne unter Be- rücksichtigung ihrer Urkalkulation die angefallenen Fremdkosten pro To nne zuzüglich eines Zuschlags von 20 % /t ) und eigene Verladekosten (40 /t ) verlangen und darum nur einen Einheitspreis von 149,88 netto für die Mehrmengen i n Ansatz bringen. 3 4 - 5 - Die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Berücksicht igung eines Ab- schlags auf die Containerkosten ihre Forderung auf Vergütung der Mehrmenge zu einem Einheitspreis von nur noch 406 hat , hat lediglich geringfügigen Erfolg dahingehend gehabt , dass das Berufungsgericht einen neuen Ei pro Tonne netto angenommen hat . Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge- rin ihren zweitinstanzlichen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht , dessen Entscheidung in BauR 2018, 1275 ver - öffentlicht ist, sieht gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2009) für die über 110 % hinausgehende Mehrmenge einen Einheitspreis in Höhe von 150,40 ne als berechtigt an. Die Vorausse tzungen für eine Preisherabsetzung seien gegeben, weil die Mehrmengen zu Ersparnissen zwar nicht bei den Verlade - und Deponiekosten, aber bei den Container - und Transportkosten geführt hätten. Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 VOB/B sei es sicherzustellen, d ass sich Leistung und Gegenleistung auch bei einer Überschreitung der im Einheits- preisvertrag vorgesehenen Mengen angemessen gegenüberstünden. Für die 5 6 7 8 9 - 6 - Preisanpassung sei grundsätzlich der ursprüngliche Angebotspreis fort zu- schreiben und es seien nicht die t atsächlich entstandenen Fremdkosten maß- geblich . Etwas Anderes gelte aber, wenn - wie hier - der Auftragnehmer seinen Angebotspreis auf der Grundlage von Nachunternehmerpreise n kalkuliert habe, die dann infolge der Mengenüberschreitung hinfällig geworden un d von dem Nachunternehmer auch nicht verlangt worden seien. Dies zu Grunde gelegt s ei davon auszugehen, dass die H . GmbH - und Deponiekosten ) sowie 60 Containerstellung ) angeboten hätte . Vielmehr sei davon geblieben wären, d ie Kläger in aber den Transport /t abzüg- lic /t /t ) und die Containerst ellung zu einem Preis von 27,37 /t ) ange - boten hätte. Die Klägerin hätte einen GU - Zuschlag von 2 0 % und ihre eigenen kalkulierten Verladekosten von 40 sie die hier in Rede stehende Leistung zu einem Einheitspreis in Höhe von 150,40 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfu ng im Ergebnis stand. Die Klägerin kann von dem Beklagten über den zugesprochenen Betrag hinaus keine weite- re Vergütung nach § 631 Abs. 1 BGB i. V . m. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B verlangen. 1. Im Ergebnis z utreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass d er Beklagte für die unter der Pos ition 02.02.0050 des Einheitspreisvertrags 10 11 12 - 7 - erfasste n Leistung en einen neuen Preis für die den Vordersatz von einer Tonne um mehr als 10 % überschreitenden Mengen verlangen kann. a) § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt, dass für eine über 10 v.H. hinaus- gehende Überschreitung des Mengenansatzes eines Einheitspreisvertrags auf Verlangen ein neuer Preis vereinbart werden muss. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für diese Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sind gegebe n, weil die nach dem Abfallschlüssel 170106 zu entsorgende Menge Bauschutt n icht nur 1 Tonne, sondern 83,92 Tonnen betrug und sich der Mengenvordersatz so über den Toleranz- rahmen von 10 % hinaus erhöhte. Die Mengenmehrung beruhte allein darauf, dass die vo rgefundenen Verhältnisse anders als erwartet waren, weshalb sich die Mengenangabe in Ausschreibung und Angebot als zu niedrig erwies. Die Leistung selbst blieb qualitativ gleich. Der Senat hat die gegen diese Fest - stellungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen der Revisionserwiderung geprüft, aber nic ht für durchgreifend erachtet. Entgegen der Auffassung de s Revisions beklagten ist aufgrund des Einsatzes größerer Container als ur- sprünglich vorgesehen nicht von einer Leistungsänderung im Sinne von § 2 Abs. 8 VOB/B auszugehen. Der Beklagte hat die Bestimmung eines neuen , herabgesetzten Einheits- preises verlangt . Er muss daher hinsichtlich der Position 02.02.0050 , unter der die Transport - und Entsorgungsleistungen zusammengefasst sind, neu be- stimmt werden (v gl. BGH, Urteil vom 20. März 1969 - VII ZR 29/67, MDR 1969, 655, juris Rn. 32) . b ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B allerdings nicht, dass eine auf die Mengenmehrung kausal zurückzuführende Veränderun g der im ursprünglichen Einheitspreis veran- 13 14 15 16 - 8 - schlagten Kosten Voraussetzung für den Anspruch auf Bildung eines neuen Einheitspreises ist (a.A. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 126) , mag eine solche Veränderung auch d er Regelfall sein . Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist für das Preisanpassungsver- langen nur gefordert , dass eine über 10 v.H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes festgestellt ist. 2. Verlangt eine Partei eine Anpassung des Einhe itspreises, haben die Parteien gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr - oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren . Maßgeblich ist danach in erster Linie die getroffene Einigung der Vertragsparteien auf einen neuen Einh eitspreis. Eine solche Einigung ist nicht zustande gekommen. 3 . a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzuneh- men ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die B estimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr - oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung , durch die etwaigen Störungen des Äquivalen zverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände ei- nen neuen Preis aushandeln sollen. Dies begründet einen vertraglichen An- spruch auf Einwilligung in einen neuen Preis, die Parteien sind zur Kooperation verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 14/04, BauR 2005, 1152 = NZBau 2005, 455 , juris Rn. 18). b) Können sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis verstän- digen, so entscheidet im Streit fall das angerufene Gericht . E s hat zu prüfen, ob der in Ansatz gebrachte Preis gerechtfertig t ist (vgl. BGH, Urteil vom 17 18 19 - 9 - 14. April 2005 - VII ZR 14/04, BauR 2005, 11 52 = NZBau 2005, 455, juris Rn. 18; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 20. Aufl ., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 30), wobei auch ei ne Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO m öglich ist ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 VII ZR 201/06 Rn. 37, BGHZ 179, 213). Der neue Preis kann unmittelbar zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden (BGH, U rteil vom 14. April 2005 - VII ZR 14/04, BauR 2005, 1152 = NZBau 2005, 455, juris Rn. 18). 4. a) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Eini- gun g auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für d en ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich , sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa ein en bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festle- gen , nach denen im konkreten Fal l der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2013 VII ZR 142/12 Rn. 1 4, BGHZ 197, 52). Ein solche Verständigung über ein Teilelement liegt vor. Die Parteien haben sich darüber geeinigt, dass der von der Klägerin ihrer Kalkulation zu Grunde gelegte GU - Zuschlag in Höhe von 20 % auf Fremdkosten bei der Bildung des neuen Ei nheitspreises ebenfalls heranzuziehen ist. Die Klägerin hat diesen Zuschlag mit ihrer Klage gefordert. Die Beklagte hat ihrer der Klage entgegengesetzten Berechnung zwar geringere Fremdkosten (Deponie - , Transport - und Containerkosten in Höhe vo /t ) zu Grunde gelegt, auf diese aber den geforderten GU - Zuschlag von 20 % aufgeschlagen. Für die verblei- benden Teil elemente der Preisbildung ist keine Einigung zustande gekommen. 20 21 - 10 - b) E in den Senat bindendes übereinstimmendes, stillschweigendes Ver- s tändnis der Parteien von der Vertragsklausel des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B im Hinblick auf einen Gesamtmaßstab für die Bestimmung eines neuen Einheits- preises, etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VI I ZR 142/12 Rn. 14, BGHZ 197, 52), ist vom Beru- fungsgericht nicht festgestellt oder sonst zugrunde zu legen. c ) Des Weiteren kann der Maßstab für die Bildung des neuen Einheits- preises nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Rege- l ung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung be- stimmt werden . Die Handhabung in der Praxis folgt unterschiedlichen Ansätzen und differiert zudem zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung. R echtsprechung und Literatur zeigen ebenfalls ein uneinheitliches Bild . aa) Der Senat hat hinsichtlich der Frage, nach welchen Kriterien der neue Einheitspreis bei § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu bilden ist, im Urteil vom 20. März 1969 (VII ZR 29/67, MDR 1969, 655, juris Rn. 34) lediglich ausgeführt, bei der Berechnung des neuen Einheitspreises sei es nicht zulässig, die bishe- rigen Preisermittlungsgrundlagen ganz außer Acht zu lassen . Ferner hat er in Fällen, in denen ein nach Maßgabe vorkalkulatorischer Preisf ortschreibung ge- bildeter neuer Einheitspreis in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhält- nis zur Bauleistung stand (§ 138 BGB), auf die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB abgestellt. Dabei musste er allerdings zur Berechnungsme- thode nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht Stellung nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2013 - VII ZR 116/12 Rn. 17, 23, BGHZ 196, 355; Urteil vom 18. Dezember 2008 VII ZR 201/06 Rn. 11, 29, BGHZ 179, 213). 22 23 24 - 11 - bb) Nach herrschender Auffassung in der obergerichtlich en Rechtspre- chung und der Literatur ist bei der Preisbildung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers zu berücksichtigen und sind ihre Einzelbestandteile unter Berücksichtigung der Mehr - oder Minderkosten fort - zuschreibe n (vorkalkulatorische Preisfortschreibung), wodurch das Vertrags- preisniveau bei der Bildung des neuen Einheitspreises beibehalten werden soll (OLG Köln, Urteil vom 30. Dezember 2014 17 U 83/13, juris Rn. 43; OLG Hamm, Urteil vom 13. März 2013 12 U 74/1 2, BauR 2013, 1280 = NZBau 2013, 373, juris Rn. 37; OLG Koblenz, Urteil vom 15. Dezember 2011 5 U 934/11, juris Rn. 11; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2011 4 U 113/10, BauR 2012, 1400, juris Rn. 60; OLG Dresden, Urteil vom 25. November 2011 1 U 571/10, juris Rn. 44; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 125; Althaus/Bartsch in Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 3 . Aufl., Teil 4, Rn. 163 ff.; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, Teile A und B, 20. Auf l., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 19 ff.; Kuffer/Petersen in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 14. Aufl. , § 2 VOB/B Rn. 117 ff.; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213 ff.; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Januar 2019, § 2 Abs. 3 Rn. 20 ff.; Beck'scher VOB/B - Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn. 14 ff.; Leinemann/Leinemann, VOB/B, 6. Aufl., § 2 Rn. 146). Je nach Kalkulationsmethode des Auftragnehmers und Detailliertheit seiner Urkalkulation finden sich in der Literatur dabe i allerdings weit aus - differenzierte Berechnungsmethoden, wobei in Einzelfragen, etwa hinsichtlich des Umgangs mit nicht auskömmlichen beziehungsweise überhöhten oder spekulativen Einheitspreisen oder mit Kalkulationsirrtümern, viel Streit herrscht (vgl. n ur Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 125 ff.; Kapellmann/Messerschmidt/ Kapellmann, VOB Teile A und B, 25 - 12 - 6. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213 ff.; Beck'scher VOB/B - Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 51 ff.). cc) Nac h anderen Ansichten soll für die Bestimmung des neuen Ein- heitspreises entsprechend dem Rechtsgedanken des § 632 Abs. 2 BGB auf ortsübliche, angemessene Marktpreise oder auf die tatsächlich angefallenen Kosten bei Ausführung zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt werden (vgl. Kniffka, BauR 2012, 411; Franz, BauR 2012, 380; Stemmer, BauR 2008, 182; zum Meinungsstand im Übrigen Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 134; Kapellmann/Messerschmidt/ Kapellmann, VOB Teile A und B, § 2 VOB/B Rn. 213 ff.). 5 . a) Da § 2 Abs. 3 Nr . 2 VOB/B keinen Maßstab zur Einheitspreisbildung beinhaltet, die Parteien sich auf einen entspr echenden Maßstab nicht geein ig t haben und er auch nicht aus einem allgemeingültiges Verständnis der Reg e- lung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung f olgt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege d er erg änzenden Vertragsa u s le- gung nach §§ 133, 157 BGB zu schließen ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. A ufl., 5. Teil Rn. 141). Auch Allgemeine Ge- schäftsbedingungen können eine planwidrige Regelungslücke enthalten und einer ergänzenden Vertragsauslegung zugän glich sein (BGH, Urteil vom 20. April 2017 - VII ZR 194/13 Rn. 25 m.w.N. , BGHZ 214, 340). Danach ist entscheidend , was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten , wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH, Urteil vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17 Rn. 30, BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524 ; Urteil vom 15. November 2012 - VII ZR 99/10 Rn. 16, BauR 2013, 236 ). Zu fragen ist also, welchen Maßstab die Parteien zur Bestimmung des 26 27 28 - 13 - neuen Einheitspreises vertraglich zu Grunde gelegt hätten, wenn sie seinerzeit v orhergesehen hätten, dass sie sich nicht auf einen neuen Einheitspreis für die relevanten Mehrmengen einigen können. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Verände rung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser - oder Schlechterstellung erfahren soll. Dies setzt voraus, dass keine Partei von der unerwarteten Mengenmehrung zum Nachteil der ander en Partei profitiert. Auch muss eine redliche Regelung eine gleichmäßige Verteilung des in der Unvorhersehbarkeit der Mengenmehrung liegenden wirtschaftlichen Risikos gewährleisten. Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht aus- kömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern. b) Dies zu Grunde gelegt ergibt die im Rahmen der ergänzenden Ver- tragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben , dass , wenn nichts anderes vereinbart ist, für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v.H. hin- ausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zus chläge maß- geblich sind. Für die hier noch umstrittenen Preisbestandteile in Gestalt der leistungs- abhängigen Kosten bedeutet das, dass auf die durch den Einsatz der Nach - unternehmer unmittelbar verursachten Kosten , deren Erforderlichkeit außer Streit st eht , zurückgegriffen werden kann. Hinsichtlich des GU - Zuschlags ist hingegen die Vereinbarung der Parteien maßgeblich. 29 30 - 14 - c) Dieser Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich ange- messener Zuschläge bewirkt f ür den in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ni cht geregelten Fall, dass die dort vorgesehene Einigung der Parteien als Reaktion auf die ein- getretene Mengenmehrung weder bezogen auf eine n konkreten Preis noch auf einen Maßstab zur Preisbildung zustande kommt, einen bestmöglichen Aus- gleich der wechselse itigen Interessen der Vertragspar teien. aa) Zunächst spricht für eine Anknüpfung an die tatsächlich erforderli- chen Kosten, dass diese ohne W eiteres ermittelt werden können und insofern eine realistische Bewertung ermöglichen. Diese für den Zeitpunkt des Anfalls der Mehrmengen vorzunehmende Be wertung bildet die Kostenwirklichkeit am sichersten ab. Ihr gebührt darum de r Vorzug vor der hypothetischen Über - legung, welchen Einheitspreis der Auftragnehmer angeboten beziehungsweise die Parteien zur Zeit des oft länger zurückliegenden Vertragsschlusses wohl vereinbart hätten, hätten sie die Mengenmehrung damals bedacht und einen höheren Vordersatz zugrunde gelegt . bb ) Die Anknüpfung an die tatsächlich erforderlich en Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge ste llt sich für keine der Vertragsparteien als zum Nachteil der anderen Partei wirkender Vorteil dar. Der Auftragnehmer erhält so für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung . Es wider - spräche Treu und Glauben, würde er aufgrund der nicht vorhergesehene n Mengenmehrung auf Kosten seines Vertragspartners einen über die angemes- senen Zuschläge hinausgehenden Ge winn erwirtschaften oder der Auftrag - geber von einem infolge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unaus- kömmlich od er unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren . Entgegen der Auffassung der Revision hat die Klägerin darum auch keinen Anspruch darauf, das s ihr unternehmerische Gewinne uneingeschränkt 31 32 33 34 - 15 - verbleiben, die sich aus der Möglichkeit ergeben, die relevanten Mehrmengen im Vergleich zu ihrer Urkalkulation günstiger an Nachunternehmer zu beauftra- gen . Den Interessen der Klägerin wird durch den vereinbarten GU - Zuschlag von 20 % auf die erforderlichen Fremdkosten hinreichend Rechnung getragen. cc) Es bedarf de s Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortschrei- bung nicht, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betrifft nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungs vereinbarung im Übrigen unangetastet bleibt, denn für die angebotene beziehungsweise im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglic h des Toleranzzuschlages von 10 % ver- bleibt es bei der vereinbarten Ver gütung. Die der Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B folgende A ufspaltung der Leistungsposition in zwei Teile trägt dem Grundgedanken Rechnung, dass für die im Vertrag auf gelisteten Mengen die Vertragsparteien einen Preis verbindlich festgelegt haben, welchen sie bezogen auf diese Leistungsposition und in der Gesamtsc hau als Synallagma von Leistung und Gegenleistung für angemessen hielten. An diesem müssen sie sich festhalten lassen. Für die Bestimmung des neuen Preises gilt das Ver- trags preis gefüge aber gerade nicht mehr. Soweit die Befürworter der vorkalku- latorischen Preisfortschreibung darauf abstellen, dass das Vertragspreisniveau erhalten bleiben und den vertraglichen Abreden zur Wirksamkeit verholfen wer- den soll, sieht die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Wortlaut ge- rade nicht vor, dass der für die urs prünglich erwartete Ausführungsmenge ver- einbarte Preis, wenn auch in angepasster Form, für die diesen Rahmen über- schreitende Ausführungsmenge fortgelten soll. Vielmehr kann der neue Ein- heitspreis selbständig und losgelöst davon bestimmt werden. dd ) Gege nüber der Auffassung , es sei in den Fällen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B der Maßstab der übliche n Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 35 36 - 16 - BGB anzu wenden , verspricht die Anknüpfung an denjenigen der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläg e ein redlicheres Er- gebnis . Die tatsächlich erforderlichen K osten zuzüglich angemessener Zu- schläge etwa für Baustellengemeinkosten, allgem eine Geschäftskosten und Gewinn sind der speziellere und damit gerechtere Maßstab, weil dadurch den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden kann . d ) Danach sind als tatsächliche Kosten für die den Toleranzrahmen von 10 % übersteigende n Mehrleistungen die von dem Berufungsgericht festgestell- ten Kosten für Containerstellung, Transport und Deponi e in Gesamthöhe von 92 - mithin zuzüglich des Zuschlags von 20 % 110,40 - sowie die eigenen Verladekos ten der Klägerin in Höhe von 40 /t ). Rechtsfehler zum Nachteil der Revisions - klägerin sind insoweit nicht erkennbar. Die Erforderlichkeit dieser Kosten steht zwischen den Parteien außer Streit. 6 . Danach bleibt die Revision ohne Erfolg , weil der vom Berufungsgericht als angemessen 1 , 1 Tonnen hinausgehenden Mengen gerechtfertigt ist. 37 38 - 17 - III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Pamp Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 03.05.2017 - 14 O 161/16 - OLG Celle, Entsche idung vom 21.12.2017 - 7 U 105/17 - 39
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