BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 342/09 Verkündet am: 13. Juli 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 301, § 529 , § 538, § 557; BGB § 315 a) Betrifft der Zurückverweisungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits oder ist nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich, ist die teilweise Zurückv erweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht nur unter der Vorau s- setzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in z u- lässiger Weise auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden k önnen. b) Entscheidet das Berufungsgericht über einen Teil der Ansprüche abschli e ßend und verweist es den Rest an das erstinstanzliche Gericht zurück, ohne die Anfo r- derungen des § 301 ZPO zu beachten, stellt dies ebenso wie der Erlass eines u n- zulässigen Te ilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Revis i- onsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (For t führung des Senatsurteils vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, zur Veröffentl i chung in BGHZ vorgesehen). BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 12. Februar 2009 aufgehoben, soweit unter Ziffer 1 der Urteilsfo r- mel über die Klage und die Widerklage entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte bezieht v on der Klägerin, einem Energieversorgungsunte r- nehmen, für sein Grundstück in V . seit Oktober 1996 aufgrund eines Gasvollversorgungs - Sondervertrages (im Folgenden: Versorgungsvertrag) le i- tungsgeb unden Erdgas nach einem Tarif E . - Komfort. Zur Frage einer Prei s- änderung heißt es in § 2 des Versorgungsvertrages: "Die ... Gaspreise ändern sich, wenn eine Änderung der Allgemeinen Tarifpreise für Gas eintritt." 1 - 3 - § 5 des Versorgungsvertrages lautet: "Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vere inbart ist, gelten die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Ga s- versorgung von Tarifkunden" (AVBGasV) und die Anlagen hierzu ..." Die Klägerin versorgt ferner im Auftrag und für Rechnung der für die Wasserversorgung des Grundstü cks zuständigen V . W . M . GmbH das Grundstück des Beklagten mit Wasser und rechnet ihm gegenüber den Wasserbezug zusammen mit dem Gasbezug im eigenen N a- men ab. Hinsichtlich des Wasserbezuges sind besondere Vereinba rungen nicht getroffen. Die Klägerin änderte die Arbeitspreise für den Erdgasbezug im Zeitraum vom 11. Oktober 2002 bis 1. Oktober 2007 insgesamt fünfzehnmal, nämlich zum 11. Oktober 2002, 1. Januar 2003, 1. Juli 2003, 11. Oktober 2003, 1. Januar 2004, 1 . Dezember 2004, 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 1. Mai 2006, 15. Oktober 2006, 18. Dezember 2006, 1. Januar 2007, 5. April 2007, 1. Mai 2007 und 1. Oktober 2007. Die Arbeitspreise für das gelieferte Wasser änderte die Klägerin seit 2001 zweimal, und zwar zu m 1. Januar 2001 durch Absenkung des Preises von 1,41 1. Januar 2007 durch Erhöhung des Preises auf 1,45 Gas - und Wasserverbrauch der vorausgegangenen zwölf Monate rechnete die Klägerin dabei im November eines jeden Jahres ab, wobei sie in den Abrec h- nungen auch jeweils die monatlich zu leistenden Abschläge für die kommende Abrechnungsperiode festsetzte. Der Beklagte beanstandete die ihm erteilten Abrechnungen bis ei n- schließlich derjenig en vom 18. November 2005 nicht. Ebenso ließ er die von der Klägerin hinsichtlich der sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge und Vorauszahlungen veranlassten Abbuchungen von seinem Konto bis einschlie ß- 2 3 4 - 4 - lich derjenigen zum 1. Januar 2006 unbeanstandet. Mi t Schreiben vom 11. Januar 2006 rügte er erstmals die Unbilligkeit der Gas - und Wasserpreise und leistet seither jedenfalls für das bezogene Wasser keine Abschläge oder Nachzahlungen mehr. Die Klägerin macht mit ihrer Klage die festgesetzten Abschläge be tre f- fend das gelieferte Wasser für die Monate Februar bis Oktober 2006 in Höhe von jeweils 29 e- gehrt widerklagend festzustellen, dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11. Oktober 2002 bis 1. Oktober 2007 vorgenommenen fünfzehn Preisbestimmungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von j e- vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 147 den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, 18. November 2004, 18. November 2005, 16. November 2006 und 19. November 2007 bezogen auf de n Erdgasverbrauch in den Zeiträ u- men vom 1. Januar 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 4. vorgenannten fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. Oktober 2002 bis 4. Oktober 2007 unbil lig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilb eträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe 5 - 5 - von jeweils 29 November 2007 in Höhe von jeweils 30 für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. Das Landgericht hat durch Teilurteil den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 261 o- weit der Beklagte beantragt hat festzustellen, dass die 1. von der Klägerin im Zeitraum vom 11. Oktober 2002 bis 15. Oktober 2006 vorgenommenen zehn Prei sänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 187 sam sind, 3. vier Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19. November 2003 bis 16. November 2006 bezogen auf den Erdga s- verbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 25. September 2006 unbillig und unwirksam sind, 4. fünf Jahresendabrechnun gen der Klägerin im Zeitraum vom 19. November 2003 bis 19. November 2007 bezogen auf den Wasse r- verbrauch in den Zeiträumen vom 11. November 2002 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagsz ahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16. November 2006 in Höhe von jeweils 29 November 2007 in Höhe von jeweils 30 für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. 6 - 6 - Bei dem Landgericht anhängig geblieben ist das widerklagen d erhobene Feststellungsbegehren des Beklagten, soweit es bei dem Widerklageantrag zu 1 um die fünf Preisänderungen hinsichtlich der Gastarife im Zeitraum vom 18. Dezember 2006 bis 1. Oktober 2007, bei dem Widerklageantrag zu 2 um die Abschlagszahlungen an lässlich der Jahresendabrechnung vom 19. Novem - ber 2007 für den Erdgasbezug und bei dem Widerklageantrag zu 3 um die Ja h- resendabrechnung der Klägerin vom 19. November 2007 bezogen auf den Er d- gasverbrauch geht. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Be klagten zurückgewiesen, soweit er auf die Klage zur Zahlung von 261 (Ziff. 1 a der Urteilsformel) und soweit seine auf Feststellung gerichtete Wide r- klage dahin abgewiesen worden ist (Ziff. 1 c der Urteilsformel), dass d ie 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11. Oktober 2002 bis 1. Juli 2005 vorg e- nommenen sieben Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwir k- sam sind, 2. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, vom 18. November 2004 und vom 18. November 2005 bezogen auf den Er d- gasverbrauch in den Zeiträumen vom 1. Januar 2002 bis 22. September 2005 unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19. November 2003, vom 18. November 2004, vom 18. November 2005 und vom 16. November 20 06 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11. Oktober 2002 bis 25. September 2006 unbillig und unwirksam sind, 7 8 - 7 - 4. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höhe von jew eils 29 für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. Weiter hat das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils hinsichtlich der Widerklage festg e- stellt (Ziff. 1 b der Urteilsformel), dass di e 1. von der Klägerin zum 1. Januar 2006, 1. Mai 2006 und 15. Oktober 2006 vorgenommenen Preisänderungen der Gastarife unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 in Höh e von jeweils 187 3. Jahresendabrechnung der Klägerin vom 16. November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch im Zeitraum vom 23. September 2005 bis 25. September 2006 unwirksam ist. Unter (teilweise r) Aufhebung des angefochtenen Teilurteils hat das Ber u- fungsgericht ferner (Ziff. 2 der Urteilsformel) die Sache zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, soweit der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag zurückgew iesen worden ist, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anläs s- lich der Jahresendabrechnun g vom 19. November 2007 in Höhe von jeweils 30 e- rufungsgericht, ohne dem in der Urteilsformel Ausdruck zu geben, in den Grü n- den seiner Entscheidung ausgeführt, dass das erstinstanzliche Urteil auch i n- soweit aufzuheben sei, als das Landgericht die im Rahmen des Widerklagea n- trags zu 4 begehrte Feststellung des Beklagten abgewiesen habe, dass die 9 10 - 8 - Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19. November 2007 bezogen auf den Wasserverbrauch vom 26. September 2006 bis 4. Oktober 2007 unbillig und unwirksam sei. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen, und zwar die Klägerin, soweit unter Ziffer 1 a - c der Urteilsformel zu ihrem Nachteil entschiede n worden ist, und der Beklagte, s o- weit unter Ziffer 1 a der Urteilsformel der Klage stattgegeben und unter Zi f- fer 1 c der Urteilsformel die Widerklage abgewiesen worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben Erfolg. I. 1. Das Berufungsgerich t (OLG Koblenz, RdE 2009, 187) hat zur Begrü n- dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich des Wasserbezugs stehe der Klägerin die beanspruchte Za h lung zu. Dem stehe nicht entgegen, dass die zu Grunde liegenden Beträge ursprünglich a ls Abschlagszahlungen geltend gemacht worden seien und mit t- lerweile Abrechnungsreife eingetreten sei. Das Klagebegehren sei nämlich d a- hin auszulegen, dass die Klägerin die Beträge hilfsweise als Teilbeträge der Nachforderung geltend mache, die sie in ihrer Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 errechnet habe und bei der sie die offenen Abschlagsza h- lungen bereits zu Gunsten der Beklagten als gezahlt berücksichtigt habe. Auch der Höhe nach könne die Klägerin diese Beträge beanspruchen. Der zugrunde li egende Wasserpreis unterliege weder in unmittelbarer noch in 11 12 13 14 15 - 9 - entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Billi g- keitskontrolle, da er als vereinbarter Preis anzusehen und im Übrigen ein Nac h- prüfungsrecht des Beklagten auch verwirkt sei . Die Klägerin habe nämlich für den Wasserbezug von Anfang 2001 bis Ende 2006 unverändert den in Rec h- e- klagte habe die auf dieser Grundlage erstellten Jahresabrechnungen jeweils vorbehaltlos akzeptiert sowie darin festgesetzte Nachzahlungen und Vorau s- zahlungen von seinem Konto abbuch en lassen. Eine gerichtliche Nachpr ü- fungsmöglichkeit folge auch nicht daraus, dass die Klägerin während des g e- samten Zeitraums im Bereich der Wasserversorgung der einzige Anbieter für den Wohnort des Beklagten gewesen sei. Der Beklagte habe vielmehr dadurc h, dass er vor dem 11. Januar 2006 über viele Jahre hinweg von der Klägerin Wasser bezogen habe, ohne jemals die Höhe der verlangten Preise zu bea n- standen, sein Recht verwirkt, eine gerichtliche Nachprüfung des geforderten Arbeitspreises zu verlangen. Auch sein Einwand, der zum 1. Januar 2001 fes t- gesetzte und über Jahre hinweg unbeanstandet hingenommene und bezahlte Preis sei mittlerweile unbillig geworden, weil der Tarif der Klägerin und der Marktpreis sich auseinander entwickelt hätten und deshalb der ver langte A r- beitspreis inzwischen nicht mehr der Billigkeit entspreche, greife nicht, weil der Beklagte ein solches, seit der letzten Preisfestsetzung eingetretenes Auseina n- derfallen der Preise nicht schlüssig dargetan habe. Sein Hinweis auf die niedr i- geren P reise in einer anderen, ebenfalls von den V . W . M . GmbH versorgten Gemeinde genüge dazu nicht, da wegen des Ei n- flusses örtlicher Gegebenheiten auf die Kosten der Wasserversorgung der auf einen einzigen Zeitpunkt bezogen e Preis eines einzelnen Anbieters ohnehin nur bedingt zum Beleg der Unbilligkeit einer Preisbestimmung herangezogen we r- den könne. - 10 - Ebenso habe die Berufung des Beklagten keinen Erfolg, soweit er bez o- gen auf den Wasserverbrauch widerklagend eine Unbilligk eit und Unwirksa m- keit der Jahresendabrechnungen bis einschließlich November 2006 festgestellt wissen will. Denn die darin angesetzten Arbeitspreise seien aus den genannten Gründen einer Billigkeitskontrolle entzogen. Das gelte auch für die Abrechnung vom 1 6. November 2006, da es wegen der Fortgeltung des alten Preises weder darauf ankomme, dass die Abrechnung erst erstellt worden sei, nachdem der Beklagte den Wasserpreis mit Schreiben vom 11. Januar 2006 als unbillig b e- anstandet habe, noch darauf, dass der Abrechnungszeitraum deutlich über den Zeitpunkt der Beanstandung hinausgereicht habe. Unbegründet sei die Berufung des Beklagten schließlich auch, soweit er die in der Abrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschlagsza h- lungen für den Wasserbezug im neuen Abrechnungszeitraum zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Die Höhe der Abschlagszahlungen habe sich nä m- lich ersichtlich noch am alten, keiner Nachprüfung mehr zugänglichen Arbeit s- preis orientiert. Aufzuheben sei das erstinstanzliche Urt eil auf die Berufung des Bekla g- ten hingegen, soweit das Landgericht seinen Antrag abgewiesen habe, hinsich t- lich des Wasserbezuges festzustellen, dass die Abrechnung vom 19. November 2007 unbillig und unwirksam sei, und soweit er die in dieser Abrechnung fe s t- gesetzten Abschlagszahlungen zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Der Beklagte habe nämlich - wie von ihm klargestellt - mit den Abrechnungen z u- gleich die ihnen zu Grunde liegenden Preisbestimmungen einschließlich derj e- nigen zum 1. Januar 2007 üb erprüft wissen wollen. Hinsichtlich letztgenannter Preisbestimmung könne ihm angesichts seiner zuvor ausgesprochenen Bea n- standung eine gerichtliche Billigkeitskontrolle jedoch nicht verwehrt werden. 16 17 18 - 11 - Hinsichtlich des Gasbezugs hätten die Preisbestimmunge n, welche die Klägerin bis einschließlich derjenigen vom 1. Juli 2005 vorgenommen habe, zwar über dem Betrag gelegen, der ursprünglich im Vertrag vom Oktober 1996 festgesetzt worden sei. Gleichwohl könne dahinstehen, ob der Klägerin nach dem zwischen den P arteien geltenden Versorgungsvertrag überhaupt ein Preisanpassungsrecht zugestanden habe, weil die bis dahin verlangten Ga s- preise - genauso wie der seit dem 1. Januar 2001 berechnete Wasserpreis - als vereinbart zu gelten hätten. Bis einschließlich der Jah resendabrechnung vom 18. November 2005 habe der Beklagte nämlich auch insoweit jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen und die festgesetzten Nach - und A b- schlagszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen, so dass die Klägerin den Eindruck haben mu sste, der Beklagte sei mit den Abrechnungen und den darin angesetzten Preisen, mögen sie auch gegenüber dem ursprünglichen Preisniveau angehoben worden sein, einverstanden. Angesichts dessen unte r- lägen die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise bis einsc hließlich desjen i- gen vom 1. Juli 2005 als vereinbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Klägerin auch auf dem Gebiet der Gasversorgung eine Monopolstellung innegehabt habe, so dass die Widerklag e unbegründet sei, soweit der Beklagte die Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresabrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18. November 2005 festgestellt wissen will. Begründet sei die Widerklage hingegen, soweit der Beklagte die Festste l- lung be antragt habe, dass die - von ihm nicht widerspruchslos hingenomm e- nen - Preisbestimmungen zum 1. Januar 2006, zum 1. Mai 2006 und zum 15. Oktober 2006 unwirksam seien. Die Anpassungsklausel in § 2 des Verso r- gungsvertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirks am, weil sie - wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) für eine identische Klausel entschieden habe - nicht hinreichend klar und verstän d- 19 20 - 12 - lich sei und deshalb die Kunden der Klägerin unangemessen benachteilige. Ebens o wenig könne sich die Klägerin auf die im Versorgungsvertrag in Bezug genommenen Bestimmungen der AVBGasV stützen, weil der Verweisungskla u- sel nicht klar und verständlich zu entnehmen sei, ob der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen solle, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergebe. Auch sonst werde die unangemessene Benachteiligung der Kunden weder durch ein etwaiges Kündigungsrecht beseitigt noch sei der Kl ä- gerin im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrech t zuzubilligen. Demgemäß gelte für das Gasversorgungsverhältnis der Parteien der am 1. Juli 2005 von der Klägerin geänderte Preis, den der Beklagte als letzten b e- anstandungslos hingenommen habe. Einer darüber hinausgehenden gesonde r- ten Feststellung, das s die drei unwirksamen Preisbestimmungen (zudem) unbi l- lig seien, habe es nicht bedurft. Der darauf gerichtete Antrag sei gegenstand s- los, weil der Beklagte mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserh ö- hungen sein Rechtsschutzziel bereits erreicht hab e. Allerdings seien auch die in der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschläge unbillig und unwirksam, weil ihre Höhe sich an dem unwirksamen Erhöhungsb e- trag vom 15. Oktober 2006 und damit nicht an einem zwischen den Parteien geltend en Preis orientiert habe. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das angefochtene Urteil leidet an einem Verfahrensmangel. Der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) durch das Landgericht war, jedenfalls soweit es die im Streit stehenden Ansprüche aus Erdgaslieferungen betrifft, unzulässig. Das Berufungsgericht hätte deshalb entweder gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 21 22 23 - 13 - ZPO auch ohne entsprechenden Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) das ersti n- stanzliche Urteil insoweit aufhebe n und die Sache an das Landgericht zurüc k- verweisen müssen oder aber den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und hierüber mitentscheiden müssen. Entsprechendes gilt für die im Streit stehenden Ansprüche aus Wasserl ieferu n- gen. Denn insoweit war es auch dem Berufungsgericht verwehrt, über denjen i- gen Teil der Ansprüche abschließend zu entscheiden, für den nach seiner Au f- fassung die von ihm für wirksam erachtete Preisbestimmung zum 1. Januar 2001 maßgeblich war, und hin sichtlich der von der Wirksamkeit der Preisb e- stimmung zum 1. Januar 2007 abhängigen Ansprüche das erstinstanzliche U r- teil gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass die vom Lan d- gericht hinsichtlich der Ansprüche aus Erdgaslieferungen ersichtlich angeno m- menen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht gegeben waren. Zum anderen hat es nicht bedacht, dass auch hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen eine teilweise Zurückverweisung der Sache an das Landg e- richt nur hätte erfolgen können, wenn insoweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorgelegen hätten. a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dar f auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausg e- schlossen ist . Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namen t- lich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder A n- spruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es 24 25 - 14 - um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilsel e- menten geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentl ich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell - rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (st. Rspr.; vgl. zule tzt Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, juris Rn. 13 f. mwN; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). b) Das gilt in gleicher Weise für den Fall, dass das Berufungsgericht - wie hier hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen - einen Teil der Ansprüche für entscheidungsreif erachtet und hinsichtlich des anderen Teils unter Verneinung einer Entscheidungsreife zu dem Ergebnis gelangt, dass das Verfahren der Vorinstanz an einem wesentlichen Mangel leide, weil das Lan d- gericht entscheidungs erheblichen Parteivortrag übergangen habe, dessen B e- rücksichtung voraussichtlich eine umfangreiche und aufwändige Beweisau f- nahme erfordere, und die Sache deshalb in diesem Umfang an das Landgericht zurückverweist. Denn auch diese Vorgehensweise hat - wie d er Erlass eines Teilurteils - zur Folge, dass der von der Zurückverweisung erfasste Teil für das weitere Verfahren in der jeweiligen Instanz ausscheidet und die Entscheidung über ihn durch die Fortsetzung des Verfahrens in dieser oder einer nachfolge n- den R echtsmittelinstanz nicht mehr ohne Weiteres beeinflusst wird (vgl. MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 301 Rn. 7). Um hierbei die Gefahr e i- nander widersprechender Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, auszuschließen, ist deshalb eine Zurückver weisung, sofern der Zurückverwe i- sungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits betrifft oder nur hi n- sichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der er s- ten Instanz erforderlich ist, ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise 26 - 15 - auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden können (MünchKommZPO/Rimmelspacher, aaO, § 538 Rn. 70; Hk - ZPO/Wöstmann, 4. Aufl., § 538 Rn. 4; Musielak/Ball , ZPO, 8. Aufl. § 538 Rn. 4; ebenso zum Grundurteil BGH, Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176 u n- ter II 2 b). 2. Diese sowohl für den Erlass eines Teilurteils als auch für eine teilweise Zurückverweisung bestehenden Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen. a) Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, dass bei einer späteren Au f- nahme des beim Landgericht anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits hinsichtlich der von der Klägerin vorgenommenen Anp assungen des Gaspre i- ses erneut über die Frage zu befinden sein wird, ob überhaupt ein Preisanpa s- sungsrecht der Beklagten besteht oder ob jedenfalls die vor dem 18. Dezember 2006 erfolgten Preisanpassungen, auf denen die nachfolgenden Preisanpa s- sungen aufse tzen, sonst wirksam geworden sind. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung (BGH, Urteil vom 28. Januar 2000 - V ZR 402/98, NJW 2000, 1405 unter II 1 b) - hierzu abweichend en t- scheidet. Dem hätte das Berufungsgericht deshalb entweder durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht oder aber durch Ansic h- ziehen des im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits beg egnen müssen. b) Gleiches gilt für den von der Klägerin ab 1. Januar 2007 neu festg e- setzten Wasserpreis, der ebenfalls auf dem vorausgegangenen Preis zumi n- dest als einem - nach Auffassung des Berufungsgerichts auch für die Zukunft einer gerichtlichen Na chprüfung nicht mehr ohne Weiteres zugänglichen - S o- 27 28 29 - 16 - ckel aufsetzt. Auch insoweit besteht die Gefahr, dass das erstinstanzliche G e- richt, welches - ungeachtet etwaiger abweichender, sich für das Berufungsg e- richt aus einem dem Berufungsurteil nachfolgenden Re chtsmittelverfahren e r- gebender Bindungswirkungen gemäß § 563 Abs. 2 ZPO - für die von ihm noch zu treffende Entscheidung bereits keine bindenden inhaltlichen Vorgaben durch das Berufungsgericht erfahren hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - IX ZR 27/04 , BGHZ 163, 223, 233) , bei seiner Entscheidung die Wirksamkeit der vor dem 1. Januar 2007 bestehenden Preisstellungen anders beurteilt als das Ber u- fungsgericht und dementsprechend dem bis dahin von der Klägerin bea n- spruchten (Sockel - )Preis keine oder eine andere rechtliche Wirkung für den a n- schließend geforderten Wasserpreis beimisst. Das Berufungsgericht ist daher gehindert gewesen, die Entscheidung über die Anträge der Widerklage, soweit sie den ab 1. Januar 2007 geltenden Wasserpreis betreffen, durch - von den Parteien mit ihren Revisionen allerdings nicht angegriffene - Zurückverweisung an das Landgericht isoliert aus der Ber u- fungsinstanz auszuscheiden. Es hätte vielmehr, um der Gefahr sich widerspr e- chender Entscheidungen zu begegnen, für diesen Fall den die Wasserpreise insgesamt betreffenden Teil des Rechtsstreits unter entsprechender Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückverweisen müssen. 3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Ber u- fungsgerich t von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, aaO Rn. 19 mwN); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben mü s- sen. Dass die Unzulässigkeit des vom Land gericht erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen. Denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahren smangel dar, 30 31 - 17 - der auch in der Revisionsinstanz gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, aaO Rn. 27). Nichts anderes kann für ein Urteil gelten, das - wie die hier hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin aus Wasserlieferungen erfolgte abschließende En t- scheidung des Berufungsgerichts über einen Teil der Ansprüche unter Zurüc k- verweisung des Restes an das erstinstanzliche Gericht - in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleichkommt und d eshalb im Rahmen des § 538 Abs. 2 ZPO ebenfalls nur unter Beachtung der Voraussetzungen des § 301 ZPO hätte e r- lassen werden dürfen. Auch ein solches Urteil findet im Prozessrecht keine Grundlage und ist daher, ohne dass es einer Rüge bedarf, von Amts wegen aufzuheben. Denn nur hierdurch wird sichergestellt, dass im weiteren Verfahren der erkannte Verfahrensfehler nicht vertieft wird und das Urteil nicht dazu führt, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aufrecht erhalten bleibt. III. 1. Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es mit den Revis i- onen angegriffen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher im Umfang der von den Parteien gestellten Anträge (§ 557 Abs. 1 ZPO) bereits wegen des Ve r- fahrensfehlers aufzuheben (§ 562 A bs. 1 ZPO). Eine Aufhebung auch des ve r- fahrensfehlerhaft ergangenen Teilurteils des Landgerichts kommt dagegen nicht in Betracht, da das Berufungsgericht auch befugt ist, zur Beseitigung des Ve r- fahrensfehlers statt der Aufhebung des Teilurteils des Landger ichts den im er s- ten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und hierüber mitzuentscheiden (BGH, Urteile vom 19. November 1959 - VII ZR 93/59, NJW 1960, 339 unter 4; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 32 33 - 18 - 511 unter IV ; vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, NJW - RR 1994, 379 unter 5; vom 13. Oktober 2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rn. 7 f.; jeweils mwN). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Hinsichtlich der zu beurteilenden Erhöhungen der Gaspreise bestehen auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rn. 13 ff.) z war weder Bedenken gegen die vom Berufungsgericht angenommene Unwirksamkeit der in § 2 des als Sonde r- kundenverhältnis zu qualifizierenden Versorgungsvertrages (vgl. S e natsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 23 f.) enthaltenen Pr eisanpassungsklausel noch dagegen, dass sich ein Preisanpa s sungsrecht der Klägerin auch nicht aus der in § 5 des Versorgungsvertrages enthaltenen Verweisung auf die AVBGasV herleiten lässt. Anders verhält es sich dagegen mit der weiteren Annahme, die bis z um 1. Juli 2005 von der Kl ä gerin vorg e- nommenen Preisbestimmungen seien dadurch, dass der Beklagte bis ei n- schließlich der Jahresendabrechnung vom 18. November 2005 jede A b rec h- nung beanstandungslos entgegengenommen habe und die festgesetzten Nach - und Abschl agszahlungen von seinem Konto habe abbuchen lassen, als verei n- bart anzusehen, so dass die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise als ve r- einbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterlägen. Zwar wird in einem Tarifkundenvertrag, w enn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er we i- terhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemä ß § 315 BGB zu beanstanden, der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung gelte n- de, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten 34 35 - 19 - Preis und kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (zuletzt Sen atsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 41 mwN). Demgegenüber hat der Senat nach Erlass des Berufungsu r- teils klargestellt, dass seine auf einen Tarifkundenvertrag bezogene Rechtspr e- chung sich nicht auf Sonderkundenfälle übertragen lässt, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsr egelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 ff; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 42). b) Hinsichtlich der zu beurteilenden Festsetzung des bis Ende 2 006 g e- forderten Wasserpreises bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch dieser unterliege als vereinbarter Preis keiner g e- richtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB. Zwar nimmt der Senat bei einer Anpassu ng von Gaspreisen an, dass bei von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preisen für eine auf eine Monopolste l- lung des Energieversorgungsunternehmens gestützte Billigkeitskontrolle in en t- sprechender Anwendung von § 315 BGB kein Raum ist . Diese Beurteilung b e- ruht jedoch auf Besonderheiten der auf dem Gebiet der Energiewirtschaft b e- stehenden Gesetzgebung für die Elektrizitäts - und Gasversorgung, für die der Gesetzgeber hat erkennen lassen, überhöhte Preise ausschließlich durch eine Verschä rfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege z i- vilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, was für diesen B e- reich einer analogen Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB die Grundlage entzieht (Senatsurteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 17 ff.; vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 Rn. 17; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 45). Für den Bereich der Wasserve r- sorgung ist hingegen eine vergleichbare Beschränkung der gerichtlichen Nac h- 36 - 20 - p rüfungsbefugnisse nicht erkennbar. Insoweit gilt vielmehr, dass Tarife von U n- ternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhäl t- nisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, im Falle einer Monopolste l- lung des Versorgungsunterneh mens, wie sie hier vom Berufungsgericht una n- gegriffen festgestellt worden ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterwo r- fen sind. Demgemäß sind in diesen Fällen, zu denen auch die Tariffestsetzung auf dem Gebiet der Wasserversorgung zählt, die vom Versorgungsunterne h- men angesetzten Tarife für den Kunden gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entsprechen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/0 4, WuM 2005, 589 unter II 1, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt; vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05, NJW - RR 2006, 133 unter II 1; vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 33; vom 4. März 2008 - KZR 29/06, NJW 2008, 2175 Rn. 22 ff.). Soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Rechts des B e- klagten ausgegangen ist, eine gerichtliche Nachprüfung der Festsetzung des Wasserpreises in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB zu bea n- tragen, bestehen mit der Revision des Bekl agten auch Bedenken, ob die hierzu notwendigen Voraussetzungen sowohl hinsichtlich eines erforderlichen Zeita b- laufs als auch hinsichtlich eines Hinzutretens ganz besonderer Umstände, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben ersc he i- nen lassen (dazu BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rn. 22 mwN), in zureichender Weise festgestellt sind. Zudem bestehen Bede n- ken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen , dass sich zumindest seit Januar 2006 die für eine Beurteilung der Billigkeit der Preisbestimmung maßgeblichen Umstä n- de wesentlich geändert hätten. Vielmehr liegt, soweit eine auf eine Monopolste l- lung gestützte Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB s tattfindet, die Darl e- 37 - 21 - gungs - und Beweislast dafür, dass der verlangte Preis der Billigkeit entspricht, jedenfalls außerhalb eines Rückforderungsprozesses nach allgemeinen Grundsätzen bei demjenigen, der die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach bi lligem Ermessen zu treffen hat (vgl. BGH, Urteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 28; vom 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06, NVwZ 2008, 110 Rn. 29, insoweit in BGHZ 174, 48 nicht abg e- druckt; vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5, 8 f.; jeweils mwN). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 27.05.2008 - 4 HK.O 9/07 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 12.02.2009 - U 781/08. Kart -
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