BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 344/13 Verkündet am: 1. Oktober 2014 Anderer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 305c Abs. 1 Eine Stoffp reisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist übe r- raschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhält, bereits b ei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 344/13 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. August 2014 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier , Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 13. Dezember 2013 aufg e- hoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 28. Januar 2013 wird zurückg e- wiesen. Die Kosten des Berufungs - und des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt v om Beklagten aus abgetretenem Recht die Za h- lung restlichen Werklohns. Der Beklagte meint, diesen aufgrund einer in dem zu Grunde liegenden Bauvertrag enthaltenen Stoffpreisgleitklausel nicht zu schu l- den. 1 - 3 - Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, eine aus der B.B.I. - GmbH und der Klägerin bestehende Bietergemeinschaft (im Folgenden: ARGE), erhielt im Ja h- re 2009 im Zuge einer europaweiten öffentlichen Ausschreibung von dem B e- klagten den Zuschlag für Brücken - und Straßenbauleistungen. Gegenstand der Verdingungs unterlagen war die "HVA B - StB - Stoffpreisgleitklausel (03/06)", die unter anderem folgende Bestimmungen en t- hält: " Geltung (1) f- - oder Minderaufwendu n- g en werden nach den folgenden Regelungen abgerechnet. Allgemeines (2) Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber über die Verwendung der Stoffe nach Nr. (1) prüfbare Aufzeichnungen vorzulegen, wenn Mehr - oder Minderaufwendungen abzurechnen sind. Aus den Au f- ze ichnungen müssen die Menge des Stoffes und der Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung hervorgehen. (3) Der Ermittlung der Mehr - oder Minderaufwendungen werden nur die Baustoffmengen zugrunde gelegt, für deren Verwendung nach dem Vertrag eine Vergütung Vermeidbare Mehraufwendungen werden nicht erstattet; vermei d- bar sind insbesondere Mehraufwendungen, die dadurch entsta n- den sind, dass der Auftragnehmer - Vertragsfristen überschritten oder - die Bauausführung nicht angemessen geförde rt hat. (4) An den ermittelten Aufwendungen wird der Auftragnehmer bete i- ligt, seine Selbstbeteiligung beträgt 10 v.H. der Mehraufwendu n- gen, mindestens aber 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (Verg ü- tung für die insgesamt erbrachte Leistung oder für den vereinba r- ten Abschnitt). Für die Berechnung der Selbstbeteiligung zu Gru n- de zu legen sind der Mehrbetrag ohne Umsatzsteuer sowie die A b- rechnungssumme ohne die aufgrund von Gleitklauseln zu ersta t- tenden Beträge ohne Umsatzsteuer. 2 3 - 4 - Ein Mehr - oder Minderbetrag kann e rst geltend gemacht werden, wenn der Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist; bis zur Fes t- stellung der Abrechnungssumme wird 0,5 v.H. der Auftragssumme für die insgesamt zu erbringende Leistung bzw. für den vereinba r- ten Abschnitt zugrunde gelegt. (5) B ei Stoffpreissenkungen ist der Auftragnehmer verpflichtet, die e r- sparten (= Minder - ) Aufwendungen von seinem Vergütungsa n- spruch abzusetzen. Er ist berechtigt, 10 v.H. der ersparten Au f- wendungen, mindestens aber 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (vgl. Nr. (4)) einzubehalten. (6) Sind sowohl Mehraufwendungen als auch Minderaufwendungen zu erstatten, so werden diese getrennt ermittelt und gegeneina n- der aufgerechnet; auf die sich ergebende Differenz wird Nr. (4) bzw. (5) angewendet. Abrechnung (7) Der Auftraggeb t- zum dort angegebenen Zeitpunkt (Monat/Jahr) als Nettopreis der der Abrechnung zugru n- (8) Der Preis zum Ze itpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung wird (vgl. Nr. (7)) multipl i- ziert mit dem Quotienten der Preisindizes (Monat/Jahr) der E r- zeugnisse gewerblicher Produkte (GP) des Statistischen Bunde s- amtes vom Monat des Ei nbaus bzw. der Verwendung und dem vom Auftraggeber unter Nr. (7) genannten Zeitpunkt. Die Preisi n- dizes werden veröffentlicht in der Fachserie 17, Reihe 2, bzw. auf der Homepage des Statistischen Bundesamtes unter GP - Nummer. (9) Mehr - oder Minderaufwendungen werden errechnet für jede OZ im i- r- gegebenen Zeitpunkt (vgl. Nr. (7)). (10) Die nach Nr. (9) errechneten Mehr - oder Minderaufwendungen e- benen OZ und der nachgewiesenen Menge (vgl. Nr. (2)) unter B e- rücksichtigung d er Selbstbeteiligung gemäß Nr. (4) und (5) zusät z- lich zum Angebotspreis vergütet bzw. von diesem abgezogen." - 5 - Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen war zudem das "Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel" . Den hier in vorgegebenen absoluten "Marktpreis" f ür "Betonstahl" von 785 setzte der Beklagte mit dem Erzeugerpreisindex des Statistischen Bundesamt es von 241 % ( b ezogen auf das Basisjahr 2005 = 100) für den Monat Juni 2008 gleich. Dieser Preisindex vom Juni 2008 war bei A b- gabe des Angebotes der ARGE im Oktober 2008 nicht me hr aktuell, da die Preise inzwischen deutlich gefallen waren (Betonstahl: 138,1 % Preisindex O k- t o ber 2008) . Die ARGE kalkulierte daher nach den Behauptungen der Klägerin mit einem Preis für Betonstahl , den sie aufgrund einer Preisbindun g ihres Lieferanten auch tatsächlich bezahlt habe. Da der gemäß Nr. (8) der Stoffpreisgleitklausel nach den maßgeblichen Preisindizes errechnete Quotient kleiner als eins war, errechnete der Beklagte Preise " zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung " , die deutlich unter den von der Klägerin behaupteten Einkaufspreisen lagen. Er hat deshalb " Mi n- deraufwendungen " nach Nr. (9) der Klausel geltend gemacht und Kürzungen Die rechnerische Richtigkeit der Berechnung dieses Betrages ist zwischen den Pa r- teien nicht im Streit. Die Klägerin macht mit ihrer Klage diesen, ihr von der ARGE abgetret e- nen restlichen Vergütungsanspruch geltend. Das Landgericht hat den Bekla g- ten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hier gegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revis i- on, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. 4 5 6 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanz l i- chen Urteils. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe die Schlus s- rechnung aufgrund der vereinbarten Stoffpreisgleitklausel zu Recht um den B e- sich na ch den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts um A llgeme i- ne Geschäftsbedingungen, die von dem Beklagten gestellt worden seien. Die Bestimmungen der Stoffpreisgleitklausel zum Abzug ersparter "Minderaufwe n- dungen" hielten einer Überprüfung anhand de r §§ 305 ff. BGB stand und seien daher wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Die Stoffpreisgleitklausel sei hinreichend transparent, da sich ihr ein ei n- deutiger Sinn beilegen lasse, den die ARGE als Zusammenschluss zweier gr o- ßer am Markt tätiger Bauu nternehmen bei typisierender Betrachtungsweise zumindest hätte erkennen können. Aus Nr. (9) der Stoffpreisgleitklausel ergebe sich zweifelsfrei , dass "Mehr - oder Minderaufwendungen" dann anzunehmen seien, wenn der Preis der von der Stoffpreisgleitklausel e rfassten Stoffe im " Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung " von dem vorgegebenen "Mark t- preis" nach oben oder nach unten abweiche. Die Stoffpreisgleitklausel benachteilige de n Vertragspartner auch nicht unangemessen. Anhand des in der Ausschreibung v om Auftraggeber vorgeg e- benen " Marktpreises " in Verbindung mit den Erzeugerpreisindizes für gewerbl i- che Produkte ließen sich für jeden Anbieter im Zeitpunkt der Angebotsabgabe 7 8 9 10 - 7 - diejenigen Zu - oder Abschläge auf die der Stoffpreisgleitklausel unterliegenden P ositionen des Leistungsverzeichnisses ermitteln, mit denen er infolge einer inzwischen eingetretenen Preissteigerung oder eines Preisverfalls zu rechnen habe. Zugleich müsse er bei der Kalkulation seines Angebotes auch die weit e re - ungewisse - Entwicklung des Marktes berücksichtigen. Es stelle keine una n- gemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wenn ihm durch die Stoffpreisgleitklausel das unternehmerische Risiko einer Kalkulation ausköm m- licher Preise nicht abgenommen werde. II. Das hält der re chtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Der Beklagte war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um die "e r- sparten Minderaufwendungen" zu kürzen . Die HVA B - StB - Stoffpreisgleitklausel ( 03/06 ) ist , soweit sie de n Abzug von " ersparten Minderaufwendungen" betr i ff t , wegen ihres überraschenden Charakters gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Ve r- tragsbestandteil geworden. a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Stoffpreisgleitklausel um eine Preis hauptabrede oder um eine Preisnebenabrede handelt, da Klauseln, mit de nen Vereinbarungen über die Hauptleistungspflichten getroffen werden, dem Anwendungsbereich des § 305c Abs. 1 BGB unterfallen (BGH, Urteil vom 10. November 1989 - V ZR 201/88, BGHZ 109, 197, 200 ; Mü nch KommBGB/ Basedow, 6. Aufl., § 305c Rn. 1). b) aa) Na ch dieser Vorschrift, die auch gegenüber Unternehmern A n- wendung findet, § 310 Abs. 1 BGB, werden Bestimmungen in Allgemeinen G e- schäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äuß e- 11 12 13 14 - 8 - ren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, da ss der Vertrag s- partner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsb e- standteil. Überraschenden Inhalt hat eine Bestimmung in Allgemeinen G e- schäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Generell kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Vertragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für derartige Verträge in Betracht kommenden Pers onenkreises an (BGH, Urteil vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, BauR 2012, 1647 Rn. 10 m.w.N.). bb) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die R e- gelungen der Stoffpreisgleitklausel zur Herabsetzung der Vergütung wegen "Minderaufwendunge n" sind derart ungewöhnlich, dass der typische Kunde n- kreis (Bauunternehmen) mit ihnen nicht rechnen muss. (1) Durch Preisgleitklauseln sollen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht überschaubare Marktrisiken auf beide Vertragspartner in objektiv angemessener Weise verteilt und das unternehmerische Risiko reduziert we r- den. Dies führt unmittelbar auch zu Einspareffekten auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers, da der Bieter keine - oder jedenfalls geringere - Risikozuschläge für ungewisse Kostens teigerungen in die Angebotspreise einkalkuliert (Gabriel/ Schulz, ZfBR 2007, 448; Reitz, BauR 2001, 1513, 1517). Schließt der Auftra g- nehmer einen Bauvertrag, der eine Stoffpreisgleitklausel beinhaltet, darf er de s- halb da von ausgehen , dass er einerseits von Marktrisiken, die darin bestehen, dass Baustoffpreise steigen, entlastet wird. Andererseits muss er damit rec h- nen, dass Vorteile, die aus Preissenkungen resultieren, an den Auftraggeber weitergegeben werden. 15 16 - 9 - Der Auftragnehmer muss jedoch ohne einen au sreichenden Hinweis nicht damit rechnen, dass er zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stof f- preissenkungen unter dem Mantel einer Stoffpreisgleitklausel angehalten wird, von üblichen Kalkulationsgrundsätzen abzuweichen und seiner Kalkulation e i- nen Preis zugrunde zu legen, der nicht mit dem Preis übereinstimmt, den er aufgrund der aktuellen Markt preise redlicher Weise seinem Angebot zugrunde legen kann. (2) Eine solche Klausel wird von de m Beklagten verwendet. Nach Nr. (9) und Nr. (1 0 ) der Stoffpreisgl eitklausel ist bei der Berechnung der Vergütung für die der Preisgleitung unterfallenden Stoffe - ungeachtet der vom Auftragnehmer kalkulierten und tatsächlich aufgewendeten Kosten - die Differenz zwischen dem vom Auftraggeber festgesetzten " Marktpreis " un d dem " Preis zum Zei t- punkt des Einbaus bzw. der Verwendung " zu berücksichtigen. Der " Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung " ist da s Produkt aus dem vorg e- gebenen " Marktpreis " und dem " Quotienten der Preisindizes (Monat/Jahr) der Erzeugnisse ge werblicher Produkte (GP) des Statistischen Bundesamtes vom Monat des Einbaus bzw. der Verwendung " . Dieser Regelung liegt die Intention des Auftraggebers zugrunde, Spekulationen des Auftragnehmers zu verhindern und die Abrechnung der Leistungen zu vereinfac hen. Sie führt indes dazu , dass der Auftragnehmer bei der Bildung seiner Angebotspreise nicht auf die Ei n- kaufspreise zum Zeitpunkt seiner Angebotsabgabe abstellen kann, sondern von dem vom Beklagten festgesetzten Marktpreis aus zu gehen hat . Bei fallenden St offp reisen läuft er andernfalls Gefahr, eine geringere Vergütung als den von ihm aufgewendeten Einkaufspreis zu erhalten. Dies kann sogar dazu führen, dass er für die von ihm erbrachte Leistung keine Gegenleistung erlangt, was das nachfolgende vereinfachte Rechenbeispiel (ohne Berücksichtigung der Selbstbeteiligungen) veranschaulicht. 17 18 - 10 - Setzt der Auftraggeber einen (realistischen) Marktpreis und fällt dieser Preis bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe auf 500 r- hält der Auftragnehmer - unterstellt der " Stoffpreis " bleibt bis zum Einbau gleich - bezogen auf diesen Stoff keine Vergütung, wenn er - wie üblich - mit dem bei Angebotsabgabe aktuellen " Preis " kalkuliert . Von seiner so kalkulierten Vergütung ist nämlich nach der vorgegebenen B erechnungsmethode die Diff e- renz zwischen dem von dem Auftraggeber festgesetzten Marktpreis in Höhe Abzug zu bringen, so dass sich in den betroffenen Leistungsposition en die zu zahlende Vergütung um den vollständigen kalkulatorischen Ansatz für den Stoff verringert . (3 ) An der Beurteilung der Klausel als überraschend ändert auch nichts, dass der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. Informationen über die Tragweite und die Konsequenzen der HVA B - StB - Stoffpreisgleitklausel verö f- fentlicht hat . Durch diese Mitteilun gen ist nicht gewährleistet, dass europaweit sämtliche - auch mittelständischen und kleinen - B ieter hinreichend gewarnt sind . 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Beru fungsgericht g e- troffenen Feststellungen die Sache zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Berufung ist zurückzuweisen, da die Klägerin gegen den Beklagten zuzüglich 2.18 Abs. 1, § § 398, 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 , 2 BGB hat. 19 20 21 22 - 11 - Hinsichtlich der von der Stoffpreisgleitklausel erfassten Leistungen (B e- tonstahl) verbleibt es bei den zwischen de r ARGE und dem Bekla gten mit Ve r- tragsschluss ursprünglich vereinbarten P reisen. Die durch die fehlende Einbeziehung der Stoffpreisgleitklausel betreffend die Herabsetzung der Vergütung wegen "Minderaufwendungen" entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege einer ergänzend en Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB gefüllt werden. Zwar ist grundsätzlich eine ergänze n- de Vertragsauslegung vorzunehmen, wenn sich eine durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einse i- tig zu Gunsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt (BGH, Urteil vom 15. Januar 2014 - VIII ZR 80 /13, NJW 2014, 1877 Rn. 20). Das gilt auch, wenn eine Klausel wie hier nicht Vertragsbestandteil geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/09, WM 2009, 1180 Rn. 27) . Ob diese V o- raussetzungen vorliegen, kann indes dahinstehen. Die ergänze nde Vertrag s- auslegung setzt nämlich voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, wie die Vertragsp arteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn ihnen die nicht b e- dachte Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen wäre. Kommen dagegen unterschiedliche Ge staltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Vertragsp arteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer e r- gänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 28 m.w.N. ; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219 ). So liegt der Fall hier. Es ist zwar davon auszugehen, dass die Vertrag s- p arteien gewollt haben, dass der Beklagte an Kosteneinsparungen aufgrund gesunk ener Betonstahlpreise teilhaben sollte. Jedoch lässt sich nicht festste l- 23 24 25 - 12 - len, unter welchen Voraussetzungen (tatsächliche Einsparungen, fahrlässig nicht genutzte Einsparungsmöglichkeiten oder die objektiv bestehende Mö g- lichkeit von Einsparungen) und in welc her Höhe (nach den tatsächlichen Ei n- sparungen berechnet oder indexbasiert abstrakt berechnet) die Vergütung he r- abzusetzen sein sollte . III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 , § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka RiBGH Eick ist urlaubsbedingt Halfmeier gehindert zu unterschreiben Kartzke Kniffka Jurgeleit Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 28.01.2013 - 10 O 1005/11 - OLG Dresden, Entscheidung vom 13.12.2013 - 10 U 355/13 - 26
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