BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 345/10 vom 7. September 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch den Vorsitze nden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision des Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht (mehr) vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspr e- chung erforderlich. a) Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Rechtsfrage zugelassen, ob es eine unangemessene Benachteiligung des Mieters darstellt, wenn - wie im Streitfall - in einem noch unter der Geltung des § 551 BGB aF geschlossenen vorformulierten Mietver trag eine Vorfälligkeitsklausel mit einer Klausel zusammentrifft, wonach es dem Mieter nur dann gestattet ist, mit G e- genforderungen aufzurech n en, wenn er dies dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat. 1 2 - 3 - b) Diese Rechtsfrage hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 4. Mai 2011 (VIII ZR 191/10, NJW 2011, 2201) entschieden. Danach stellt eine Formularklausel, die abweichend von § 551 BGB aF bestimmt, dass die Miete für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, auch in Kombination mit einer Aufrechnungsklausel, der zufolge die Aufrechnung einen Monat zuvor anzukündigen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar (S e- natsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10, aaO Rn. 15). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Amtsgericht über den Räumungsanspruch der Kläger in zulässiger Weise durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO entschieden. Die Gefahr, dass sich das Amtsgerich t bei der Entscheidung des bei ihm anhängig gebli ebenen Zahlungsanspruchs mit der im Teilurteil getroffenen En t- scheidung in Widerspruch setzen könnte, besteht vorliegend nicht. Die Kläger machen mit ihrem Zahlungsanspruch rückständige Mieten mit der Begrün dung geltend, da ss der Beklagte die vertraglich geschuldete Miete nicht in der ve r- einbarten Höhe geleistet habe. Der Beklagte stützt sein Verteidigungsvorbri n- gen insoweit auf behauptete Mängel der Mietsache, die gemäß § 536 BGB eine entsprechend gesetzlich geminderte Miete zur Folge gehabt hätten. Das Amt s- gericht wird sich daher damit zu befassen haben, ob die Mieten aufgrund der behaupteten Mängel in Höhe der nicht gezahlten Differenz zur vereinbarten Miete nicht geschuldet waren. Die den Räumungsanspru ch stützende fristlose Kündigung der Kläger ist indes nicht damit begründet, der Beklagte habe einen Teil der Miete in verzug s- begründender Weise nicht geleistet (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB), sondern ist auf den Vortrag gestützt, der Beklagte h abe entgegen der vertragl i- 3 4 5 6 7 - 4 - chen Vereinbarung in § 4 Nr. 1 des Mietvertrages Mietzahlungen wiederholt trotz Abmahnung nicht zum Fälligkeitszeitpunkt geleistet. Vergeblich macht die Revision geltend, die Mieten seien in sämtlichen Monaten, in denen unpünkt lich gezahlt worden sei, zu 100 % gemindert gew e- sen und der Beklagte habe deshalb zu den Fälligkeitszeitpunkten gar keine Mi e te geschuldet. Hierbei handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (§ 559 Abs . 1 ZPO). Denn der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen eingeräumt, jedenfalls die von ihm (verspätet) gezahlten Mieten auch zu schulden. b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die in § 4 Nr. 1 des Mietvertrags getroffene Vorf älligkeitsregelung auch in Kombinat i- on mit der in § 8 des Mietvertrags vereinbarten Aufrechnungsklausel zutreffend für wirksam erachtet (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10, aaO). c) Die vom Berufungsgericht auf der Grundlage der unstreit igen Za h- lungszeitpunkte getroffene Wertung, das Mietverhältnis der Parteien sei jede n- falls durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 16. Dezember 2009 beendet worden, ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung vom 16. Dezember 2009 wirksam abgemahnt worden. Zutre f- fend hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner Hilfserwägung die nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Abmahnung in der Kündigung beider Kläger vom 16. August 2008 gesehen. Der Sinn einer Abmahnung besteht zum einen darin, dem Empfänger unmissverständlich deutlich zu machen, dass ein bestimmt bezeichnetes ve r- tragswidriges Verhalten nicht mehr länger hingenommen werden wird. Zum a n- 8 9 10 11 12 - 5 - deren soll die Abmahnung dem Mieter Gelegenheit zur Änderung des bea n- standeten Verhaltens geben (Senatsurteil vom 11. Ja nuar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 14). Diesen Anforderungen an eine Abmahnung genügt die (unwirksame) fristlose Kündigung der Kläger vom 16. August 2008 . Das Berufungsgericht hat diese Kündigungserklärung rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass sie vom Beklagten als Abmahnung aufzufassen war, weil sie dem Beklagten deutlich vor Augen führte, dass beide Kläger mit einer verspät e- ten Zahlung der Miete nicht e inverstanden waren. Einer zusätzlichen ausdrüc k- lichen Aufforderung, sich in Zukunft vertragstreu zu verhalten, bedurfte es en t- gegen der Auffassung der Revision nicht. Für den Beklagten lag es angesichts der Kündigungserklärung auf der Hand, dass er die Klä ger nur dann vo n weit e- ren rechtlichen Schritten mit dem Ziel einer Räumung der Wohnung abhalten konnte, wenn er die Miete in Zukunft pünktlich zahlt. Die auf dieser Grundlage vorgenommene tatrichterliche Würdigung, dass die nach der Kündigungserklärung vom 16. August 2008 erneut verspätet g e- leisteten Mietzahlungen für die Monate Juli bis Oktober 2009 den Klägern die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar machten und die Kläger berec h- tigten, das Mietverhältnis - ohne nochmalige Abmahnung - mit Schre iben vom 16. Dezember 2009 fristlos zu kündigen, ist aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen. 13 - 6 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger H inweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 14.04.2010 - 4 C 352/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2010 - 67 S 259/10 - 14
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