BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 347/00 vom 17. Juli 2002 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 2002 durch die Vo r - sitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. März 2000 wird nicht ang e - nommen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 35.586,00 (= 69.600 DM). Gründe: Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Revision hat im Ergebnis auch keine Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 54, 277). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Vertrag der Parteien vom 30. Mai/5. Juli 1994 gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Soweit das Berufungsgericht diesen Vertrag entgegen seiner Überschrift nicht als Beteiligungsvertrag über eine atypische stille Gesellschaft, sondern als Franchise-Vertrag ohne gesellschaftsrechtliche Elemente, insbesondere ohne eine gemeinsame Zweckverfolgung, ausgelegt und deswegen eine Anwendung - 3 - der Grundstze ber die fehlerhafte Gesellschaft verneint hat, erhebt die Rev i - sion keine konkreten Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Klgerin begehrte Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages sei schon deswegen ausgeschlo s - sen, weil durch den Vertrag ein Dauerschuldverhltnis begrndet und vollzogen worden sei, das lediglich gekndigt werden könne. Der Bundesgerichtshof ist bislang als selbstverstndlich davon ausgegangen, daû vollzogene Franchise- Vertrge nach § 138 Abs. 1 nichtig sein können (z.B. Senatsurteile BGHZ 99, 101, 105 und vom 5. Februar 1997 - VIII ZR 14/96, WM 1997, 1356 u nter III 2). Die demgegenber von der Revision angefhrte Rechtsprechung des Bunde s - gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts zur fehlerhaften Gesellschaft und zum fehlerhaften Arbeits- bzw. Dienstvertrag lût sich nicht ohne weiteres auf alle in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhltnisse bertragen. Sie beruht insb e - sondere auf der Erwgung, daû die bereicherungsrechtliche Rckabwicklung mit erheblichen Schwierigkeiten und Unzutrglichkeiten verbunden wre. Dafr ist hier jedoch weder etwas festgestellt noch vorgetragen. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daû der Vertrag der Parteien nach § 138 Abs. 1 BGB wegen sittenwidriger Knebelung der Klgerin nichtig ist, weil deren wirtschaftliche Entfaltung in einem Maûe beschnitten wird, daû sie ihre Selbstndigkeit und wirtschaftliche Entschlieûungsfreiheit in einem wesentlichen Teil einbût. Dies hat das Berufungsgericht zu Recht insbesond e - re folgenden vertraglichen Regelungen entnommen: - § 13: Abwicklung der vollstndigen Debitorenbuchhandlung und de s gesamten Zahlungsverkehrs durch die Beklagte; monatliche A b - schlagszahlungen an die Klgerin; - 4 - - § 6: umfassende Zustimmungsvorbehalte der Beklagten bezglich der Geschftsfhrung der Klgerin ohne eigenes unternehmerisches Ris i - ko der Beklagten; - § 11: Recht der Beklagten zur Fortfhrung des von der Klgerin au f - gebauten Lehrinstituts nach Vertragsbeendigung bei minimaler En t - sch digung, verbunden mit - § 19 Nr. 4: einjhriges nachvertragliches Konkurrenzverbot fr die Klgerin im Umkreis von 50 Kilometern. Darber hinaus sind aber auch noch weitere Bestimmungen des Vertr a - ges vom 30. Mai/5. Juli 1994 geeignet, die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der Klgerin erheblich zu beschneiden. In erster Linie ist dies die Regelung der "Gewinnbeteiligung" in § 11 . Danach ist die Beklagte mit 22 % am Gewinn b e - teiligt (Nr. 2). Ihr "Gewinnanteil" betrgt jedoch mindestens 13,5 % des Umsa t - zes, wenn dieser monatlich 10.000 DM und mehr betrgt (Nr. 2 a), bzw. b e - stimmte, nach Vertragsdauer gestaffelte Festbetrge, solange der Umsatz m o - natlich 10.000 DM nicht erreicht (Nr. 2 b und c). An etwaigen Verlusten nimmt die Beklagte nicht teil (Nr. 6). Diese Regelung ist bereits irrefhrend, weil sie als Normalfall eine - moderate - Gewinnbeteiligung von 22 % vortuscht. Wie die von der Klgerin beispielhaft vorgelegte und von der Beklagten nicht bestrittene Jahresabrechnung 1996 fr die von ihr und ihrem Ehemann seinerzeit betrieb e - nen sechs Schulen belegt, ist die in § 11 in den Vordergrund gerckte Gewin n - beteiligung von 22 % ohne praktische Bedeutung. Vielmehr kommen allein die Umsatzbeteiligung von 13,5 % oder gar die Festbetrge zum Tragen. Dabei entspricht die Umsatzbeteiligung von 13,5 % einer Gewinnbeteiligung von rund 30 bis 40 %. Die Festbetrge fallen sogar dann an, wenn l ediglich Verluste e r - - 5 - wirtschaftet werden. Diese Form der "Gewinnbeteiligung" der Beklagten engt die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der Klgerin ganz erheblich ei n . Das gilt aber auch fr - § 2 in Verbindung mit § 14, wonach der Vertrag auf die Dauer von 10 Jahren unkndbar fest geschlossen ist; - § 16, wonach die Beklagte bei vorzeitiger Beendigung des Vertrag s - verhltnisses "Anspruch auf sofortige Auszahlung der Gewinnanteile hat, die ihr whrend der ihr verbleibenden festen Vertragsdauer zug e - flo s sen wren" (Satz 1), sowie - § 20, in dem sich die Beklagte fr jeden Verstoû der Klgerin gegen die §§ 17 und 19 (Recht der Beklagten zur Fortfhrung der Schule nach Vertragsbeendigung bzw. nachvertragliches Wettbewerbsverbot der Klgerin) eine - einschchte rnde - Vertragsstrafe von bis zu 50.000 DM versprechen lût. Zu Recht hat das Berufungsgericht schlieûlich die Nichtigkeit des g e - samten Vertrages trotz der salvatorischen Klausel in § 23 bejaht. Diese Klausel hilft hier schon deswegen nicht weiter, weil kein Fall der Teilnichtigkeit vorliegt. Es steht nmlich nicht in Frage, welche Folgen sich aus der Unwirksamkeit ei n - zelner Klauseln fr den Gesamtvertrag ergeben. Vielmehr hat das Berufungsg e - - 6 - richt den gesamten Vertrag der Parteien anhand bestimmter Klauseln als si t - tenwidrigen Knebelvertrag bewertet. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen
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