BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 347/04 Verkündet am: 20. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 551 Abs. 1, 536 Abs. 1 Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Bruttomiete ein-schließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vorauszahlung auf die Neben-kosten. Dies gilt auch, wenn der zur Minderung führende Mangel auf einer Abwei-chung der Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Fläche um mehr als 10 % beruht. Ist die Miete aufgrund eines Mangels nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, so bleibt dieser Umstand für die Berechnung der zulässigen Höhe einer Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB außer Betracht. Maßgeblich für die Höchstgrenze ist die vereinbar-te, nicht die geminderte Miete. Unter Miete im Sinne des § 551 Abs.1 BGB ist jedoch dann die aufgrund des Mangels geminderte Miete zu verstehen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Mietsicherheit ein unbehebbarer Mangel vorliegt. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 21. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 19. Februar 2004 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.734,23 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 540,33 seit dem 29. März 2003 und aus weiteren 2.193,90 seit dem 24. Oktober 2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Kläger werden zurückgewie-sen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger 5 %, die Beklagte 95 % zu tragen. Im übrigen trägt die Beklagte die Ko-sten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger mieteten von der Beklagten mit Mietvertrag vom 20. Januar 2002 eine Wohnung im Hause B. Straße in B. . Als Miete war ein Betrag von 1.288 vereinbart nebst einer monatlichen Vorauszahlung von 194 auf die Betriebskosten, somit insgesamt 1.482 . Bei Vertragsschluß leis-teten die Kläger eine Mietsicherheit in Höhe von 3.864 , die dem Dreifachen der vereinbarten Nettomiete entsprach. Entgegen der Angabe im Mietvertrag, nach der die Größe der Wohnung "ca. 180 qm" beträgt, hat die Wohnung tat-sächlich eine Fläche von 154,83 qm. Die Kläger haben im Hinblick auf die Flächenabweichung Rückzahlung der anteiligen Miete für die Zeit von März 2002 bis März 2003 verlangt und vor-getragen, die vereinbarte Bruttokaltmiete von 1.482 sei auf 1.274,25 herab-zusetzen, so daß ihnen Rückzahlungsansprüche von monatlich 207,75 zu-ständen. Abzüglich eines Betrages von 499,44 haben die Kläger eine Forde-rung von 2.201,31 errechnet. Weiterhin haben sie teilweise Rückzahlung der geleisteten Mietsicherheit in Höhe von 540,33 nebst Zinsen begehrt und ge-meint, Maßstab für die zulässige Höhe der Sicherheitsleistung nach § 551 Abs. 1 BGB sei nicht die vereinbarte, sondern die aufgrund der geringeren Wohnungsgröße tatsächlich geschuldete Nettokaltmiete von 1.107,89 . Damit habe die Beklagte den drei Monatsmieten übersteigenden Betrag zurückzuzah-len. Einen weitergehenden Feststellungsantrag haben die Kläger zurückge-nommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils in Höhe von 1.843,03 stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse- - 4 - nen Revision verfolgen die Kläger ihren ursprünglichen Zahlungsantrag weiter, soweit das Berufungsgericht die weitergehende Klage abgewiesen hat. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Kläger hätten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Miete in Höhe von 1.843,03 . Die von den Klä-gern geschuldete Miete sei aufgrund der tatsächlich geringeren Wohnungsgrö-ße, die von der Angabe im Mietvertrag um 13,98 % abweiche, gemindert. Der Betrag sei jedoch nicht ausgehend von der Bruttomiete, sondern anhand der Nettomiete zu berechnen. Dies gelte jedenfalls bei einer Minderung aufgrund einer Flächenabweichung. Zwar seien auch gezahlte Vorschüsse auf die Ne-benkosten grundsätzlich Teil der Miete und stellten ein Entgelt für die Überlas-sung der Wohnung dar. Würde man aber diese Vorauszahlungen zur Berech-nung des Minderungsbetrages einbeziehen, ergäbe sich eine doppelte Anrech-nung. Denn die geringere Fläche einer Wohnung führe schon zu einem geringe-ren Anteil der aufgrund der Abrechnung nach Wohnfläche zu tragenden Neben-kosten. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, zusätzlich unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorschüsse einen höheren Minderungsbetrag anzunehmen. Danach belaufe sich die Minderung nur auf 180,19 monatlich, so daß den Klä-gern abzüglich eines Betrages von 499,44 für die Zeit von März 2002 bis März 2003 ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.843,03 zustehe. Dagegen könnten die Kläger nicht teilweise Rückzahlung der geleisteten Kaution aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Die Vereinbarung im Mietvertrag stel-le hierfür einen Rechtsgrund dar. Der Umstand, daß die vereinbarte Miete we- - 5 - gen eines Mangels der Mietsache gemindert sei, führe nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung über die Miete selbst. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 2.193,94 wegen überzahlter Mieten im Zeit-raum März 2002 bis März 2003. Ferner können sie einen weiteren Betrag von 540,33 verlangen, da die Kautionsvereinbarung in dieser Höhe unwirksam und die Beklagte insoweit zur Rückgewähr verpflichtet ist. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Minderung der monatli-chen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und von einem Anspruch auf Rück-zahlung der deshalb zuviel gezahlten Miete ausgegangen, da die tatsächliche Wohnungsgröße von 154,83 qm um 13,98 % von der im Mietvertrag mit ca. 180 qm angegebenen Fläche abweicht. a) Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung berechtigt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947). Bemessungsgrundlage der Minderung ist grundsätz-lich die Bruttomiete, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Net-tomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkos-ten) anzusehen sind (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03 = NJW 2005, 1713, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Der Senat hält diese An- - 6 - sicht auch für den Bereich der Wohnraummiete aus den Gründen des genann-ten Urteils für zutreffend. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dies auch, wenn die Minderung der Miete auf einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnung beruht. Auch eine solche Beeinträchtigung ist stets ein Mangel der geschulde-ten Gesamtleistung des Vermieters mit der Folge, daß die gesamte Gegenleis-tung des Mieters gemindert ist, um die Gleichwertigkeit der Leistungen beider Vertragsparteien wiederherzustellen (BGH, aaO unter II 2 b bb). Das Argument des Berufungsgerichts, in diesem Fall führe die Heranziehung der Nebenkos-tenvorauszahlungen bei der Berechnung des Minderungsbetrages zu einer doppelten Anrechnung der abweichenden Wohnungsgröße, ist nicht richtig. Zwar wird die geringere Fläche bei der Ermittlung der tatsächlich entstandenen Betriebskosten, soweit diese nach der Wohnfläche berechnet und auf den Mie-ter umgelegt werden, berücksichtigt. Eine "doppelte Anrechnung" erfolgt jedoch nicht dadurch, daß die Höhe der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen gemindert ist. Leistet der Mieter aufgrund der Minderung nur geringere Neben-kostenvorauszahlungen, werden bei der Abrechnung der Betriebskosten auch nur die Zahlungen in der verminderten Höhe berücksichtigt, so daß ein eventu-elles Guthaben des Mieters geringer bzw. eine Nachforderung des Vermieters höher ausfällt, als wenn der Mieter die Nebenkostenvorauszahlungen in der ursprünglich vereinbarten Höhe erbracht hätte. Dies gilt auch, wenn - wie hier - der Mieter Rückzahlung bereits geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen ver-langt. 2. Die Kläger haben ferner einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf anteilige Rückzahlung der erbrachten Kaution von 540,33 . In dieser Höhe haben die Kläger die Mietsicherheit ohne Rechtsgrund geleistet, da die Kauti-onsvereinbarung insoweit unwirksam ist (§ 551 Abs. 4 BGB). - 7 - a) Nach § 551 Abs. 1 BGB darf eine Mietsicherheit höchstens das Drei-fache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen. Maßgeblich für die zulässige Höhe der Sicherheit ist die im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung geschuldete Miete (BT-Drucks. 9/2079, S. 13; von Martius in Bub/Treier, Hand-buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 756; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 6), spätere Erhöhungen oder Ermäßigungen bleiben außer Betracht (Kossmann, Handbuch der Wohn-raummiete, 6. Aufl., § 39 Rdnr. 10; Schmid, Mietkaution und Vermieterpfand-recht, Rdnr. 2030). b) Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Mietminderung. Ist die Miete auf-grund von Mängeln der vermieteten Wohnung nach § 536 Abs. 1 BGB gemin-dert, so hat dieser Umstand im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Berechnung der dreifachen Monatsmiete nach § 551 Abs. 1 BGB. Die zulässige Obergrenze der Mietsicherheit kann nicht jeweils davon abhängen, ob und gegebenenfalls welche Mängel vorliegen, in welchem Umfang der Mieter Mängel dem Vermie-ter nach § 536 a BGB anzeigt und inwieweit der Vermieter Abhilfe schafft. Denn die Kaution verfolgt gerade den Zweck, dem Vermieter Sicherheit auch im Falle streitiger Ansprüche, insbesondere aufgrund von Mängeln, zu geben (KG, GE 2003, 525). c) Jedoch bemißt sich die zulässige Höhe der Mietsicherheit lediglich nach der geminderten Miete, wenn die Minderung auf Mängeln beruht, die be-reits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorliegen und nicht behoben wer-den können. Hat der Vermieter eine Wohnung vermietet, die von Anfang an einen unbehebbaren Mangel aufweist, ist die Miete von vornherein und auf Dauer gemindert. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß in diesem Fall ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkauti- - 8 - on in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete nicht besteht. Vielmehr ist die geminderte Miete bei der Berechnung des Höchstbetrages nach § 551 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen (vgl. ähnlich bei einer Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 42; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 551 Rdnr. 17). Dies ist auch der Fall, wenn - wie hier - die tatsächliche Wohnungsgröße hinter der im Mietvertrag an-gegebenen Wohnfläche zurückbleibt und die Miete deshalb gemindert ist. Eine Behebung dieses Mangels ist dem Vermieter nicht möglich. Folglich ist eine Kautionsvereinbarung nur zulässig in Höhe des Dreifachen der geminderten Miete; der darüber hinausgehende Betrag ist vom Mieter nach § 551 Abs. 4 BGB nicht geschuldet. III. Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die im Mietvertrag mit 1.482 einschließlich Nebenkostenvorauszahlung vereinbarte Miete ist aufgrund der geringeren Wohnfläche im Vergleich zur An-gabe im Mietvertrag um 13,98 % gemindert und beläuft sich deshalb auf 1.274,82 . Die Minderung beträgt damit monatlich 207,18 , für den Zeitraum März 2002 bis März 2003 2.693,34 . Unter Berücksichtigung des von den Klä-gern abgesetzten Betrages von 499,44 errechnet sich ein Rückzahlungsan-spruch von insgesamt 2.193,90 . Die zulässige Höhe der Kaution gemäß § 551 Abs. 1 BGB bemißt sich nach der um 13,98 % geminderten Nettomiete von 1.288 , somit nach dem Betrag von 1.107,89 . Das Dreifache dieser Miete ergibt eine zulässige Kauti-on von höchstens 3.323,67 . Den darüber hinausgehenden Betrag von - 9 - 540,33 hat die Beklagte an die Kläger zurückzuzahlen. Die von den Klägern daneben geltend gemachten Zinsen schuldet die Beklagte nach §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Gebrauch gemacht, da die Zuvielforderung der Kläger ver-hältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlaßt hat. Soweit die Kläger in erster Instanz die Klage teilweise zurückgenommen haben, ergibt sich ihre Pflicht zur anteiligen Kostentragung aus § 269 Abs. 3 ZPO. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns
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