BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 348/06 Verk374ndet am: 16. Juli 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bm, Cl; BDSG 247247 4 Abs. 1, 4a Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; UWG 247 7 Abs. 2 Nr. 3 a) In Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems f374r Vertr344ge mit Verbrauchern 374ber die Teilnahme an dem System ver-wendet, h344lt die Klausel "Mit meiner Unterschrift erkl344re ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Ra-battbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) f374r an mich gerichtete Werbung (z.B. Infor-mationen 374ber Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktfor-schung ausschlie337lich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gem344337 Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." der Inhaltskontrolle nach 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten f374r die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft. Soweit die Klausel die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten f374r die Zu-sendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung betrifft, unterliegt sie gem344337 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle. - 2 - b) In Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der vorgenannten Art unterliegen folgende Klau-seln nicht der Inhaltskontrolle: "Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... ben366-tigt. ..."; "Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrech-nung gegen374ber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte." BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird unter Zur374ckweisung des Rechtsmit-tels im 334brigen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 28. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich nach-stehender Klausel abgewiesen und die Berufung des Kl344gers gegen die teilweise Abweisung der Zahlungsklage zur374ckgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M374n-chen I vom 9. M344rz 2006 unter Zur374ckweisung der weitergehenden Beru-fung hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abge344ndert. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f374r jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, die Klausel "Mit meiner Unterschrift erkl344re ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Wa-ren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) f374r an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen 374ber Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschlie337lich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gem344337 Nummer 2 - 4 - der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." im Rahmen von Vertr344gen mit Verbrauchern 374ber die Gew344hrung von Rabatten in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen zu verwenden oder sich darauf zu berufen, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten f374r die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft. Auf die Berufung des Kl344gers wird das vorbezeichnete Urteil dahin abge-344ndert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kl344ger weitere 133,33 200 nebst Zinsen in H366he von 4% ab dem 12. Juli 2005 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kl344ger zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach 247 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt den Beklagten auf Unterlassung der Verwendung dreier Klauseln in Anspruch, die dieser im Rahmen eines von ihm unter der Bezeichnung Payback betriebenen 1 - 5 - Kundenbindungs- und Rabattsystems bei Vertr344gen mit Verbrauchern verwen-det. Ferner verlangt er Aufwendungsersatz in H366he von 200 200. 2 Der Beklagte bietet Verbrauchern die M366glichkeit, mit ihm einen auf Ra-battgew344hrung gerichteten Vertrag abzuschlie337en, und verpflichtet sich dabei, den Teilnehmern eine Kundenkarte ("Payback-Karte") zur Legitimation bei ei-nem der angeschlossenen Wirtschaftsunternehmen ("Partnerunternehmen") und zur Erfassung der Rabattanspr374che zu erteilen, ein Bonuskonto einzurich-ten und nach Erwerb einer Ware oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung darauf eingehende Bonuspunkte gutzuschreiben. Die Teilnehmer k366nnen die gesammelten Punkte gegen Pr344mien einl366sen oder sich Bargeld auszahlen las-sen. Mit der Abwicklung des Systems und der Verwaltung dabei anfallender Da-ten hat der Beklagte die L. GmbH beauftragt. In dem - papierge-bundenen - Anmeldeformular ("Ihre Payback Anmeldung"), welches vor Aus-stellung der Kundenkarte auszuf374llen ist, hei337t es dazu: "Die Verwaltung Ihrer Daten (Basisdaten, freiwillige Angaben und Rabattdaten) erfolgt durch die Pay-back Betreibergesellschaft L. GmbH 205 gem344337 Ziffer 1 der beilie-genden Hinweise zum Datenschutz." 3 Das Anmeldeformular ist in f374nf Abschnitte unterteilt. Zun344chst wird im Ab-schnitt "Pers366nliche Angaben" nach Name, Geburtsdatum, Anschrift und Tele-fonnummer des Teilnehmers gefragt. Daran schlie337t sich der Abschnitt "Freiwil-lige Angaben" an, in dem der Teilnehmer Angaben 374ber seinen Familienstand, das monatliche Haushaltsnettoeinkommen, den Besitz eines PC sowie Anzahl und Geburtsjahr der Kinder machen kann. In einem weiteren Abschnitt bietet der Beklagte an, eine Zweitkarte ausstellen zu lassen. Der vierte Abschnitt sieht unter der 334berschrift "Profitieren Sie von zus344tzlichen exklusiven Angeboten 4 - 6 - und Einkaufsvorteilen!" die M366glichkeit vor, durch Angabe der Mobiltelefon-nummer und/oder der E-Mail-Adresse des Teilnehmers Mitteilungen 374ber den erreichten Punktestand sowie Informationen 374ber "Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neuigkeiten zu Payback" per SMS bzw. "E-Mail-Newsletter" zu erhalten. 5 Den Schluss bildet ein Abschnitt mit der 334berschrift "Ihre Unterschrift". Dieser enth344lt unter dieser 334berschrift und oberhalb der in gelber Farbe gehal-tenen Unterschriftszeile eine zus344tzlich schwarz umrandete und durch Fett-druck hervorgehobene "Einwilligung in Werbung und Marktforschung", die mit nachstehend kenntlich gemachten Hervorhebungen durch Fett-druck/Unterstreichung wie folgt lautet, wobei das zum Ankreuzen vorgesehene K344stchen rechts neben dem 374brigen Text der Klausel angeordnet ist: "Mit meiner Unterschrift erkl344re ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienst-leistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) f374r an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen 374ber Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschlie337lich von der L. GmbH und den Partnerunterneh-men gem344337 Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird." (nachfolgend: Klausel 1). Dem Anmeldeformular liegt ein Faltblatt bei, welches "Teilnahmebedin-gungen f374r das Payback Programm", "Hinweise zum Datenschutz" sowie "Nut-zungsbedingungen f374r SMS und E-Mail Newsletter" enth344lt. Unter Nr. 1 der "Hinweise zum Datenschutz" hei337t es unter anderem: 6 - 7 - "Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburts-datum ... ben366tigt ..." (nachfolgend: Klausel 2). "Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrechnung gegen374ber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte" (nachfolgend: Klausel 3). 7 Das Landgericht (LG M374nchen I, DuD 2006, 309 = RDV 2006, 169) hat dem Antrag auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 sowie der Zah-lungsklage in H366he eines Teilbetrags von 66,67 200 stattgegeben; im 334brigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht (OLG M374nchen, DuD 2006, 741 = RDV 2007, 27) hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen; auf die Berufung des Beklagten hat es die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Unterlas-sungs- und Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat hinsichtlich der Klausel 1 zum Teil und hinsichtlich des Zahlungsantrages in vollem Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet. 8 I. 1. Das Berufungsgericht hat zu Klausel 1 ausgef374hrt: 9 Der Kl344ger sei f374r den von ihm geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach 247 1 UKlaG klagebefugt und aktivlegitimiert (247 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. mit 247 4 UKlaG), denn er sei in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen (247 4 10 - 8 - Abs. 1 und 2 UKlaG). Klagebefugnis und Aktivlegitimation erstreckten sich auf Bestimmungen, die nach den 247247 307 bis 309 BGB unwirksam seien (247 1 UKlaG). Die Klage nach 247 1 UKlaG k366nne auch auf die Unwirksamkeit einer Klausel wegen Versto337es gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen zwingen-des Recht gest374tzt werden. Das schlie337e eine Ber374cksichtigung datenschutz-rechtlicher Bestimmungen ein, sofern sie inhaltliche Anforderungen stellten. Die Art der Einbeziehung Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen k366nne im Verbands-klageverfahren jedoch nicht kontrolliert werden. Formelle M344ngel, wie zum Bei-spiel ein Versto337 gegen das Erfordernis der besonderen Hervorhebung der Einwilligung im Fall des 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, rechtfertigten daher kein in-haltsbezogenes Klauselverbot. Bei der Klausel 1 handele es sich um eine Allgemeine Gesch344ftsbedin-gung (247 305 Abs. 1 BGB), die nach 247 307 Abs. 3 BGB kontrollf344hig sei. Perso-nenbezogene Daten d374rften in gewissem Umfang zwar nach 247247 28, 29 BDSG auch ohne Einwilligung des Betroffenen f374r Werbe- und Marktforschungszwe-cke genutzt werden. Die Klausel gehe jedoch 374ber diese gesetzlichen Befug-nisse hinaus, soweit sie auch die Verwendung der Rabattdaten - insbesondere betreffend Waren und Dienstleistungen - f374r Werbe- und Marktforschungszwe-cke erlaube. 11 Die Klausel 1 halte der Inhaltskontrolle nach 247 307 BGB stand. Daten-schutzrechtliche Bestimmungen seien zwar als gesetzliche Regelung im Sinne von 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu ber374cksichtigen. Jedoch gen374ge die Klausel 1, die eine so genannte "Opt-out"-Regelung ("Auskreuzl366sung") enthalte, den von 247 4a Abs. 1 BDSG gestellten Anforderungen. Gem344337 247 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG sei die Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Be-troffenen beruhe. Die Vorschrift ber374cksichtige die Voraussetzungen des Art. 2 12 - 9 - Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz nat374rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach m374sse die Einwilligung ohne Zwang erfolgen. Ein derartiger Zwang bestehe bei der ge-nannten Klausel nicht, weil der Verbraucher die M366glichkeit habe, die Einwilli-gung durch Ankreuzen nicht zu erteilen. Bei der Beurteilung sei nicht auf den fl374chtigen, sondern auf den situationsad344quat aufmerksamen und sorgf344ltigen Verbraucher abzustellen; dieser werde derartige Klauseln nicht ungelesen ak-zeptieren. Die Einwilligung werde nicht nur dann freiwillig erkl344rt, wenn sie rechts-technisch als bewusste, vorherige Zustimmung gestaltet sei. 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG setze implizit voraus, dass eine vorformulierte Einwilligung nicht nur in Gestalt einer so genannten "Opt-in"-Klausel zul344ssig sei, bei der die M366glichkeit bestehe, "ja" oder "nein" anzukreuzen, sondern auch in Form einer "Opt-out"-Klausel. 13 Die Klausel 1 benachteilige den Verbraucher auch nicht unangemessen im Sinne von 247 307 Abs. 1 BGB. Zwar trage der Verbraucher das Risiko des 334berlesens. Dies stelle indes vor dem Hintergrund von 247 4a Abs. 1 BDSG und im Hinblick darauf, dass nicht auf den fl374chtigen, sondern auf den situations-ad344quat aufmerksamen und sorgf344ltigen Verbraucher abzustellen sei, keine unangemessene Benachteiligung dar. 14 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand, soweit es um die Einwilligung des Verbrauchers in die Speicherung und Nutzung der Da-ten f374r die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktfor-schung geht. Eine vorformulierte Einwilligung in die Speicherung und Nutzung 15 - 10 - von Daten f374r diese Zwecke gen374gt in der vom Beklagten verwendeten Klau-selvariante den Anforderungen der 247247 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 Bundesdatenschutz-gesetz (BDSG), die in Bezug auf datenschutzrechtliche Bestimmungen den al-leinigen Pr374fungsma337stab f374r die Frage bilden, ob durch die in Klausel 1 vorge-sehene Zustimmungserkl344rung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sin-ne von 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese erg344nzen. a) Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass der Kl344ger f374r den Unterlassungsanspruch nach 247 1 UKlaG gem344337 247 3 Abs. 1 Satz 1, 247 4 Abs. 1 UKlaG klagebefugt ist, weil er in die vom Bundesamt f374r Justiz gef374hrte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist (zur Klagebefugnis vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, WM 2003, 425, unter I 1). 16 b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dem Unter-lassungsanspruch nach 247 1 UKlaG nicht entgegen, dass 247 4 Abs. 1 BDSG nicht als Verbraucherschutzgesetz im Sinne von 247 2 UKlaG angesehen wird, weil die Vorschrift alle nat374rlichen Personen, aber nicht speziell Verbraucher sch374tzt (OLG Frankfurt am Main, GRUR 2005, 785, 786). Der Kl344ger erhebt keinen Un-terlassungsanspruch wegen verbraucherschutzwidriger Praktiken aus 247 2 UKlaG, sondern einen Unterlassungsanspruch wegen Verwendung unwirksa-mer Bestimmungen in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gem344337 247 1 UKlaG. 17 c) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die beanstandete Klausel 1 eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung im Sinne des 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Mit R374cksicht auf ihren Schutzzweck sind die 247247 305 ff. BGB auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige Erkl344-rung des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit dem Vertrags- 18 - 11 - verh344ltnis steht (BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 = WRP 2000, 722, unter II 3 a - Telefonwerbung VI). 19 d) Die Klausel 1 ist unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Be-stimmungen nicht zu beanstanden, weil die in 247 4 Abs. 1, 247 4a Abs. 1 BDSG gestellten Anforderungen an das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung in die vom Beklagten erstrebte Datennutzung gewahrt sind (247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Weitergehende inhaltliche oder formale Anforderungen an die von einer wirksamen Einwilligung gedeckte Datennutzung, wie die Klausel 1 sie vorsieht, bestehen nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes nicht. Gem344337 247 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung per-sonenbezogener Daten nur zul344ssig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach 247 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erkl344rungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Beides ist hier der Fall. Die formularm344337ige Widerspruchs-m366glichkeit gegen die Erteilung einer Einwilligung gen374gt jedenfalls bei der vom Beklagten gew344hlten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie Entscheidung im Sinne von 247 4 Abs. 1, 247 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen sind. Angesichts der Art ihrer Einbettung in den 374brigen Formulartext und der Textgestaltung wird die Einwilligungserkl344rung auch dem Hervorhebungserfor-dernis des 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht. 20 aa) Nach 247 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erkl344rt, indem er eine zus344tzli-che Unterschrift leistet oder ein daf374r vorgesehenes K344stchen zur positiven Ab-gabe der Einwilligungserkl344rung ankreuzt ("Opt-in"-Erkl344rung). Die Vorschrift 21 - 12 - setzt Art. 2 Buchst. h der Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG vom 24. Oktober 1995 (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) um. Dort wird als "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung definiert, die ohne Zwang, f374r den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person ak-zeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden. 247 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegr374ndung auf eine Ber374ck-sichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der M366glichkeit zu einer freien Entscheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirtschaftlicher oder sozialer Schw344che oder Unterordnung erteilt wird (Br374hann in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europ344ischen Union, Band IV, Stand: Oktober 2007, A 30, Art. 2 Rdnr. 28; Damman/Simitis, EG-Datenschutz-Richtlinie, 1997, Art. 2 Rdnr. 23) oder wenn der Betroffene durch 374berm344337ige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (Bergmann/M366hrle/Herb, Da-tenschutzrecht, Stand: Januar 2007, 247 4a BDSG Rdnr. 7). Bei der Entscheidung 374ber den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbin-dungssystem des Beklagten sowie beim Ausf374llen des Anmeldeformulars unter-liegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder faktischen Zwang. Das macht die Revision auch nicht geltend. Es ist nicht er-kennbar, dass die Notwendigkeit, zur Versagung der Einwilligung in die Zusen-dung von Werbung das daf374r vorbereitete K344stchen anzukreuzen ("Opt-out"-Erkl344rung), eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle darstellt, die den Verbrau-cher davon abhalten k366nnte, von seiner Entscheidungsm366glichkeit Gebrauch zu machen (aA von Fragstein, EWiR 2006, 517, 518). 22 bb) Aus 247 4a BDSG ergibt sich nicht, dass die Einwilligung nur dann wirk-sam sein soll, wenn sie, wie die Revision es f374r erforderlich h344lt, in der Weise "aktiv" erkl344rt wird, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungserkl344- 23 - 13 - rung unterzeichnen oder ein f374r die Erteilung der Einwilligung vorzusehendes K344stchen ankreuzen muss ("Opt-in"-Erkl344rung). Vielmehr ergibt sich aus 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erkl344-rungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders her-vorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularvertr344gen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie 374bersieht (Go-la/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., 247 4a Rdnr. 14; Schaffland/Wiltfang, BDSG, Stand: Dezember 2007, 247 4a Rdnr. 29; Simitis, BDSG, 6. Aufl., 247 4a Rdnr. 40). Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserkl344rung, die bei der Auslegung des 247 4a BDSG zu beachten w344-ren, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen. Nach deren Art. 7 Buchst. a, Art. 2 Buchst. h muss sichergestellt sein, dass die Einwilligung der betroffenen Person in die Verarbeitung personenbezogener Daten "ohne jeden Zweifel", f374r den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird. Diesen Anforderungen kann auch eine zusammen mit anderen Erkl344rungen schriftlich erteilte Einwilligung gen374gen, sofern sie, wie nach 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG erforderlich, besonders hervorgehoben wird. Den danach an eine gem344337 247 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stel-lenden Anforderungen wird die von dem Beklagten verwendete Klausel 1 mit ihrer Platzierung unmittelbar 374ber der Unterschriftszeile, ihren Aussagen und ihren drucktechnischen Hervorhebungen gerecht. Sie ist entgegen der Ansicht der Revision so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwil-ligungserteilung nicht verborgen bleiben k366nnen, sondern dass sich ihm die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserkl344rung - nicht zuletzt auch angesichts der denkbar einfachen und deutlich gestalteten Abwahlm366g-lichkeit - als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. Es ist zwar nie 24 - 14 - ganz auszuschlie337en, dass ein unsorgf344ltiger Verbraucher die vom Beklagten verwendete "Einwilligung in Werbung und Markforschung" vor Abgabe seiner Unterschrift gleichwohl 374berliest. Wie die Revision einr344umt, ist jedoch nicht auf einen oberfl344chlichen, sondern auf einen durchschnittlich informierten und ver-st344ndigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungser-kl344rung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktf374hrerschaft; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480, unter II 1 - Epson-Tinte). Auch im Rahmen von 247 4a Abs. 1 BDSG ist dem Betroffenen jedenfalls ein Mindestma337 an Aufmerksamkeit zuzumuten (Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke/Munz, Datenschutzklauseln, Stand: November 2002, Rdnr. 17). Dem tr344gt die Klausel 1 hinreichend Rechnung. Denn sie ist so platziert und drucktechnisch so gestal-tet, dass der Betroffene geradezu auf die mit der Unterschriftsleistung verbun-dene Einwilligungserkl344rung und die vorgesehene Abwahlm366glichkeit gesto337en wird. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umst344nden nur eine vergleichsweise fl374chtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf Rabattgew344hrung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleis-tung verbunden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schlie-337en sich die Begriffe "fl374chtig" und "verst344ndig" nicht gegenseitig aus (BGH, Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 46/99, GRUR 2002, 81 = WRP 2002, 81, unter II 3 b - Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619 = WRP 2000, 517, unter II 2 b - Orient-Teppichmuster). Angesichts der 374berschaubaren Gestaltung der hier streitigen Klausel ist auch von einem fl374chtigen, aber durchschnittlich verst344ndigen Ver-braucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die damit ein-hergehende Abwahlm366glichkeit zur Kenntnis nimmt. 25 - 15 - 3. Die Revision ist dagegen begr374ndet, soweit sich die Klausel 1 auf die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten f374r eine 334bermittlung von Werbung durch telefonische Kurznachrichten (SMS) oder E-Mails bezieht ("205mittels von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter205)"). In diesem Umfang ist die Klausel im Sinne von 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unange-messen und deshalb gem344337 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. 26 a) In Bezug auf die formularm344337ig erkl344rte Einwilligung in Werbung mit-tels SMS oder E-Mail ist die streitgegenst344ndliche Klausel der Inhaltskontrolle unterworfen, weil durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvor-schriften abweichende Regelung vereinbart wird (247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Nach 247 7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung elektroni-scher Post, insbesondere E-Mail und SMS, eine unzumutbare Bel344stigung dar, sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde t344tig werden und ein K344stchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung von elektronischer Post nicht erteilen will ("Opt-out"-Erkl344rung), sind von dieser Vorschrift nicht gedeckt. 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt vielmehr, dass die Ein-willigung mittels einer gesonderten Erkl344rung erteilt wird ("Opt-in"-Erkl344rung). 27 Zwar sieht der Wortlaut dieser Bestimmung nicht ausdr374cklich vor, dass f374r die Erteilung der Einwilligung eine gesonderte Erkl344rung erforderlich ist. Die-ses Erfordernis ergibt sich aber aus der richtlinienkonformen Auslegung des hierin verwendeten Einwilligungsbegriffs anhand der Richtlinie 2002/58/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 374ber die Verarbei-tung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsph344re in der elekt-ronischen Kommunikation (ABl. Nr. L 201 vom 31. Juli 2002 S. 37; Daten-schutzrichtlinie f374r elektronische Kommunikation). Zur Bestimmung des Begriffs 28 - 16 - der Einwilligung verweist Art. 2 Satz 2 Buchst. f dieser Richtlinie auf die Richtli-nie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie). Mit R374cksicht auf das Ziel der Richtlinie 2002/58/EG, die Privatsph344re des Betroffenen vor neuen Risiken durch 366ffentli-che Kommunikationsnetze zu sch374tzen (Erw344gungsgr374nde 5 und 6), erl344utert Erw344gungsgrund 17 deshalb auch: "205 Die Einwilligung kann in jeder geeigne-ten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifi-schen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung erfolgt; hierzu z344hlt auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-Website." Die Formulierung "spezifische Angabe" macht deutlich, dass eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post bezogene Zustimmungserkl344rung des Betroffenen erforder-lich ist. Dem werden Allgemeine Gesch344ftsbedingungen nicht gerecht, wenn die Einwilligung in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erkl344rungen oder Hinweise enthalten. Es fehlt bei derart vorformulierten Erkl344rungen an der ge-forderten spezifischen Einwilligungserkl344rung, wenn der Kunde weder ein be-stimmtes K344stchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige Erkl344rung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erkl344rung liegt insbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde das auf Rabattgew344hrung gerichtete Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifi-sche Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erkl344rung durch zus344tzliche Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-in"-Erkl344rung). 29 Diesen Anforderungen an die Auslegung des Begriffs der Einwilligung ist im nationalen Recht Rechnung zu tragen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat mit der Regelung des 247 7 UWG die in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG enthal- 30 - 17 - tenen Vorgaben zum Schutz der Privatsph344re des Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umsetzen wollen (BT-Drs. 15/1487, S. 15, 21). In den Gesetzesmaterialien zu 247 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hei337t es ausdr374cklich, dass mit dieser Bestimmung, "entsprechend der Regelung der Fallgruppe 3 [247 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG] die so genannte Opt-in-L366sung gew344hlt" worden sei (BT-Drs. 15/1487, S. 21). Angesichts der spezifischen Schutz-zweckanforderungen auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation enth344lt 247 7 Abs. 2 UWG auch keine dem 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG entsprechende Re-gelung, nach der es zul344ssig ist, die Einwilligung zusammen mit anderen Erkl344-rungen zu erteilen. Anders als im Rahmen von 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG ge-n374gt es deshalb am Ma337stab des 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG f374r die Einwilligung in Werbung per E-Mail oder SMS-Nachrichten nicht, wenn sie zusammen mit an-deren Erkl344rungen abgegeben wird. Insoweit enth344lt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vielmehr eine gegen374ber dem Bundesdatenschutzge-setz eigenst344ndige Regelung, was nicht zuletzt darin seinen Ausdruck findet, dass der Gesetzgeber die Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG nicht im Datenschutzrecht, sondern mit Blick auf den nicht selten bel344stigenden Charakter solcher Werbung bewusst im Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb vorgenommen hat (vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 15). b) Eine gesonderte Einwilligungserkl344rung liegt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht bereits in der Angabe der E-Mail-Adresse oder Mo-bilfunknummer durch den Kunden, wie dies im vierten Abschnitt des vom Be-klagten verwendeten Anmeldeformulars vorgesehen ist. Sofern der Kunde die-se Angaben macht, wird er 374ber "Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neu-igkeiten zu Payback 205 informiert". Damit willigt er lediglich in die 334bermittlung der in der Klausel ausdr374cklich genannten Informationen per E-Mail oder SMS- 31 - 18 - Nachricht ein, erkl344rt aber keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch elektronische Post. 32 Auch die Voraussetzungen des 247 7 Abs. 3 UWG, unter denen eine Aus-nahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung elektronischer Post besteht, sind nicht oder jedenfalls nicht vollst344ndig erf374llt. 33 c) Der danach er366ffneten Inhaltskontrolle h344lt die Klausel 1 in dem vorbe-zeichneten Umfang nicht stand. Soweit sie sich bei der Einwilligung in Werbung per E-Mail oder SMS auf eine "Opt-out"-Erkl344rung beschr344nkt, ist sie mit we-sentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren und benachteiligt die Vertragspartner des Beklagten damit unangemessen, weil hierin die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifi-schen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS ein-lassen zu wollen, zum Ausdruck kommt (247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dem steht die Rechtsprechung des f374r Rechtsstreitigkeiten 374ber Anspr374che aus dem Ge-setz 374ber den unlauteren Wettbewerb zust344ndigen I. Zivilsenats des Bundesge-richtshofs nicht entgegen, soweit dort zur bel344stigenden Werbung im Sinne von 247 1 UWG aF bzw. nunmehr 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausgef374hrt ist, dass durch die Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Bel344stigung f374r den Empf344nger entstehe, die dieser nicht hinzunehmen brauche, wenn er nicht ausdr374cklich oder konkludent sein Einverst344ndnis erkl344rt habe (Urteile vom 11. M344rz 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, unter II 2 b aa - E-Mail-Werbung; vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164, Tz. 8 - Telefax-Werbung II). Der I. Zivil-senat hat auf Anfrage erkl344rt, dass dem von 247 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geforderten bewussten Einverst344ndnis ("opt-in") auch nach seiner Auffassung in Allgemei-nen Gesch344ftsbedingungen nur durch eine ausdr374ckliche Erkl344rung Rechnung - 19 - getragen werden k366nne und eine "Opt-out"-Klausel der hier zu beurteilenden Art von der gesetzlichen Regelung abweiche. 34 Mangels zureichender Einverst344ndniserkl344rung w374rde es sich deshalb bei Werbung, die auf Grund der Klausel 1 per SMS oder E-Mail versandt wird, um unverlangte Werbung handeln. Eine solche Werbung stellt nach 247 7 Abs. 2 UWG eine unzumutbare Bel344stigung dar. Diese bel344stigende Wirkung geht nicht nur von einer Versendung von Werbe-E-Mails ohne Einwilligung des Emp-f344ngers aus ("Spam"; vgl. K366hler in: Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., 247 7 Rdnr. 81). Der unverlangte Versand von Werbung mittels SMS greift 344hnlich stark in die Privatsph344re des Adressaten ein (Koch in: Ullmann, jurisPK-UWG, Stand: 4. Oktober 2007, 247 7 Rdnr. 284). Eine vorformulierte Ein-willigungserkl344rung, die dem nicht Rechnung tr344gt, stellt sich deshalb als unan-gemessen im Sinne von 247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. d) Die Unangemessenheit des vorgenannten Regelungsteils f374hrt nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel (247 306 Abs. 1 BGB). L344sst sich eine komplexe Formularbestimmung inhaltlich und nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verst344ndlich und sinnvoll in einen zul344ssigen und in einen unzul344ssigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zul344ssigen Teils nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich (siehe nur Senatsurteil vom 25. M344rz 1998 - VIII ZR 244/97, WM 1998, 1452 unter II 1 a cc m.w.N.). So ist es hier. Sprachlich und gegenst344ndlich verbleibt nach Streichung des unwirksamen Regelungsteils "205 mittels von mir beantrag-ter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter 205)" ein aus sich heraus verst344ndli-cher, selbst344ndiger Klauseltext, der die Einwilligung in Werbung per Post betrifft und - wie aufgezeigt - Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitspr374fung sein kann. 35 - 20 - II. 36 1. Die Klausel 2 hat das Berufungsgericht als wirksam angesehen und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 37 Bei ihr handele es sich nicht um eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung im Sinne von 247 305 Abs. 1 BGB. Nach dem ma337geblichen Empf344ngerhorizont ent-halte diese Klausel keine Vertragsbedingung, sondern lediglich einen tats344chli-chen Hinweis. Gegen eine Vertragsbedingung spreche bereits, dass sie sich in der Rubrik "Hinweise zum Datenschutz" befinde, die von der Rubrik "Teilnah-mebedingungen f374r das Payback Programm" r344umlich abgesetzt sei. Au337erdem komme der Klausel 2 aus Sicht des Verbrauchers deshalb kein eigenst344ndiger Vertragsregelungsgehalt zu, weil sich der Umstand, dass das Geburtsdatum als Pflichtangabe ben366tigt werde, bereits aus dem Anmeldeformular ergebe, wel-ches "Pers366nliche Angaben" und "Freiwillige Angaben" unterscheide und unter "Pers366nliche Angaben" ein Feld f374r das Geburtsdatum vorsehe. Im 334brigen sei die Klausel 2 nach 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontroll-f344hig, weil sie sich in einem Hinweis auf die f374r den Beklagten nach 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechtigung ersch366pfe. Nach dieser Vorschrift sei das Erheben personenbezogener Daten f374r die Erf374llung eigener Ge-sch344ftszwecke zul344ssig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverh344lt-nisses oder eines vertrags344hnlichen Vertrauensverh344ltnisses diene. Dies sei dann der Fall, wenn Daten zur Erf374llung der Pflichten oder der Wahrnehmung von Rechten aus dem Vertrag gebraucht w374rden. Diese Voraussetzung liege im Hinblick auf das Geburtsdatum vor. Es stelle ein geeignetes Kriterium zur Iden-tifizierung von Kunden und zur Unterscheidung namensgleicher Kunden dar. Das blo337e Geburtsjahr erm366gliche bei der gro337en Zahl von Teilnehmern am 38 - 21 - Payback-Programm (374ber 30 Millionen) die erforderliche Unterscheidung nicht hinreichend zuverl344ssig. Au337erdem sei allein das Geburtsjahr zur Kontrolle der Einhaltung der Altersgrenze - gem344337 Nr. 1.2 der Teilnahmebedingungen die Vollendung des 16. Lebensjahrs - nicht hinreichend geeignet. Auch eine PIN-Nummer versage als Identifizierungsmerkmal bei denjenigen Kunden, die sie vergessen oder verlegt h344tten. Einen Versto337 gegen den Grundsatz der Daten-sparsamkeit nach 247 3a BDSG k366nne der Kl344ger im 334brigen nicht mit Erfolg gel-tend machen, weil diese Vorschrift nur einen Programmsatz enthalte. 2. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. 39 40 a) Es kann dahinstehen, ob die von der Revision angegriffene Bestimmung eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, also ob sie 374berhaupt den Vertragsinhalt regelt oder ob sie nicht nur einen tats344chlichen Hinweis enth344lt, weil das Geburtsdatum des Teilneh-mers bereits im Abschnitt "Pers366nliche Angaben" erhoben wird. b) Jedenfalls unterliegt auch diese Bestimmung nicht der Inhaltskontrolle nach 247 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abwei-chende oder diese erg344nzende Regelung enth344lt (247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Gem344337 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Ver-344ndern oder 334bermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel f374r die Erf374llung eigener Gesch344ftszwecke zul344ssig, wenn es der Zweckbe-stimmung eines Vertragsverh344ltnisses mit dem Betroffenen dient. Dar374ber hi-nausgehende Befugnisse r344umt die angegriffene Klausel dem Beklagten nicht ein. 41 Nach der Gesetzesbegr374ndung soll 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG den Gedanken der Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung 42 - 22 - personenbezogener Daten als Mittel f374r die Erf374llung eigener Gesch344ftszwecke verdeutlichen (BT-Drs. 14/4329, S. 42). Schon angesichts der Vielzahl der Teil-nehmer am Payback-Programm geh366rt eine praktikable und gleichzeitig sichere Methode der Identifizierung der Programmteilnehmer zu den Vertragszwecken. Die Angabe des vollst344ndigen Geburtsdatums ist bei einem Bonusprogramm, welches nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rund drei337ig Millionen Teilnehmer hat, zur Vermeidung von Identit344tsverwechselungen in besonderer Weise geeignet. Es kommt nicht darauf an, ob die Kenntnis des vollst344ndigen Geburtsda-tums des Teilnehmers f374r ein Bonusprogramm zwingend erforderlich ist oder nicht. Zwar soll das Erfordernis des "Dienens" im Sinne von 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG erst dann gewahrt sein, wenn die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung zur Erf374llung des Vertragszwecks erforderlich ist (vgl. Go-la/Schomerus, aaO, 247 28 Rdnr. 13; Simitis, aaO, 247 28 Rdnr. 91, jeweils m.w.N.; siehe bereits BAGE 53, 226, 233). Jedoch zieht auch der Kl344ger nicht in Zwei-fel, dass au337er dem Namen, der Anschrift und dem blo337en Geburtsjahr des Teilnehmers ein weiteres Identifizierungsmerkmal notwendig ist. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts des nicht von der Hand zu weisenden Bed374rfnisses nach Identifizierungssicherheit das vollst344ndige Ge-burtsdatum als ein 374berlegenes Identifizierungsmerkmal gew344hlt hat. Denn 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG setzt nicht voraus, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung gerade der betreffenden Daten f374r die Zweckbestimmung des Ver-tragsverh344ltnisses unverzichtbar ist (Schaffland/Wiltfang, aaO, 247 28 Rdnr. 18 f.). 43 III. 1. Die Klausel 3 ist nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls nicht zu beanstanden. Es hat ausgef374hrt: 44 - 23 - Auch bei dieser Klausel handele es sich nicht um eine Allgemeine Ge-sch344ftsbedingung im Sinne von 247 305 Abs. 1 BGB, sondern lediglich um einen Hinweis, der nach seinem objektiven Wortlaut nicht den Eindruck hervorrufe, den Inhalt eines vertraglichen Rechtsverh344ltnisses zu regeln. Gegen den AGB-Charakter der Klausel spreche bereits, dass sie von der Rubrik "Teilnahmebe-dingungen f374r das Payback Programm" r344umlich abgesetzt sei. Mit dieser Klau-sel werde der Verbraucher zudem lediglich unterrichtet, an wen die so genann-ten Rabattdaten 374bermittelt w374rden. Der Verbraucher werde die Klausel nicht dahin verstehen, dass sie die Berechtigung des Beklagten zur 334bermittlung der Rabattdaten konstitutiv regeln solle. Der Beklagte komme damit vielmehr ledig-lich seiner Hinweispflicht nach 247 4 Abs. 3 BDSG nach. 45 46 Im 334brigen sei die Bestimmung auch deshalb nicht kontrollf344hig im Sinne von 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie sich ebenfalls in einem Hinweis auf die f374r den Beklagten nach 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechti-gung ersch366pfe. Wie bereits das Landgericht zu Recht ausgef374hrt habe, stehe demjenigen, der an dem Rabattsystem des Beklagten teilnehme, gem344337 247 666 BGB ein Anspruch auf Auskunft im Zusammenhang mit der Gutschrift, Verwal-tung und Auszahlung der Payback-Punkte zu. Der Beklagte habe hinreichend dargetan und belegt, dass er bzw. die Betreibergesellschaft L. GmbH zur Erf374llung dieses Anspruchs wissen m374ssten, welche Waren oder Dienstleistungen dem jeweiligen Rabattvorgang zugrunde l344gen, zumal die Partnerunternehmen des Payback-Systems die M366glichkeit h344tten, Sonderakti-onen mit besonders hohen Punktwerten durchzuf374hren. Im Hinblick auf die F374l-le der M366glichkeiten von rabattrelevanten Sonderaktionen durch Partnerunter-nehmen, wie sie der Beklagte erl344utert habe, gebe es zur 334bermittlung der Wa-ren und Dienstleistungen betreffenden Rabattdaten keine mit vern374nftigem Aufwand realisierbare und praktikable Alternative. Auch die vom Beklagten vor- - 24 - gelegten Kundenbeschwerden k366nnten ohne Kenntnis der betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht sachgerecht bearbeitet werden. 47 2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 48 Es kann offenbleiben, ob die Klausel nach ihrem Wortlaut bei den Empf344ngern den Eindruck hervorruft, es solle der Inhalt eines vertraglichen Rechtsverh344ltnisses geregelt werden (247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), oder ob sie nicht lediglich einen tats344chlichen Vorgang beschreibt. Jedenfalls ist die Klausel nicht kontrollf344hig, weil ihr Inhalt von 247 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ge-deckt wird (247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Mitteilung der Rabattdaten durch das Partnerunternehmen dient, auch soweit es um eine Mitteilung der von den Teil-nehmern unter Einsatz der Payback-Karte erworbenen Waren und Dienstleis-tungen geht, der Zweckbestimmung des Vertragsverh344ltnisses des Beklagten mit den Teilnehmern des Rabattprogramms. 49 Unter Nr. 3.1 Satz 2 der Teilnahmebedingungen r344umt der Beklagte den Teilnehmern das Recht ein, jederzeit ihren aktuellen Punktestand abzurufen. Das entspricht den in 247 666 BGB geregelten Auskunfts- und Rechenschafts-pflichten eines Beauftragten gegen374ber dem Auftraggeber. Seiner Verpflichtung kann der Beklagte nur gerecht werden, wenn die von ihm erteilten Ausk374nfte f374r den Kunden nachpr374fbar sind. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festge-stellt, dass die dem Bonusprogramm angeschlossenen Partnerunternehmen von einer Vielzahl unterschiedlicher Rabattierungsm366glichkeiten Gebrauch ma-chen, die speziell von der jeweiligen Ware bzw. Dienstleistung abh344ngen k366n-nen. Angesichts dessen bedarf der Beklagte der Kenntnis der vom Kunden bei dem Partnerunternehmen erworbenen Waren bzw. in Anspruch genommenen Dienstleistungen, um den Kunden 374ber deren Punktestand vollst344ndig, richtig, - 25 - verst344ndlich und nachpr374fbar Auskunft geben zu k366nnen. Namentlich dann, wenn der Kunde h344ufiger bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Un-ternehmen einkauft, dessen Warensortiment breit gestreut ist, ist die Benen-nung der Ware oder Dienstleistung in der Regel das ma337gebliche Identifizie-rungsmerkmal, um den Rabattierungsvorgang nachverfolgen und 374berpr374fen zu k366nnen. IV. Der Zahlungsanspruch folgt aus 247 5 UKlaG i. V. mit 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Eine Kostenpauschale ist auch dann in voller H366he zu entrichten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - I ZR 94/97, WRP 1999, 509, unter III 2; OLG Frankfurt am Main, GRUR 1991, 690; Bornkamm in: Hefermehl/K366hler/Bornkamm, aaO, 247 12 Rdnr. 1.99; Fezer/ B374scher, Lauterkeitsrecht, 2005, 247 12 UWG Rdnr. 52; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdnr. 35 m.w.N.). 50 51 Der Zinsanspruch ergibt sich aus 247 291 BGB. V. Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben, soweit das Oberlan-desgericht auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich der begehrten Unterlassung im vorstehend er366rterten Umfang und hinsichtlich der Kostener-stattung teilweise abgewiesen und die Berufung des Kl344gers gegen die Teilab-weisung der Zahlungsklage zur374ckgewiesen hat (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat abschlie337end zu 52 - 26 - entscheiden hat (247 563 Abs. 3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung des Beru-fungsurteils ist der Klage stattzugeben. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 09.03.2006 - 12 O 12679/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 28.09.2006 - 29 U 2769/06 -
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