ECLI: DE:BGH:2016:020616UVIIZR348.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 348/13 Verkündet am: 2. Juni 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 634a Abs. 1 Nr. 2 Die (l ange) Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB von fünf Jahren für Arbeiten bei Bauwerken findet für die nachträgliche Errichtung einer Photovolt a- ikanlage auf dem Dach einer Tennishalle Anwendung, wenn die Photovoltaika n- lage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wird, der Einbau eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle darstellt, die einer Neuerrichtung gleich zu achten ist, und die Photovoltaikanlage der Tennishalle dient, indem sie eine Funktion für diese erfüllt. - 2 - Eine auf dem Dach einer Tennishall e nachträglich errichtete Photovoltaikanlage erfüllt eine Funktion für die Tennishalle, wenn die Tennishalle aufgrund einer Funktionserweiterung zusätzlich Trägerobjekt einer Photovoltaikanlage sein soll. Unerheblich ist, dass die Photovoltaikanlage der St romversorgung der Tennishalle nicht dient (Fortführung von BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 VII ZR 287/95, BauR 1997, 1018; Abweichung von BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 = NZBau 2014, 558). BGH, Urteil vom 2. Juni 2016 - VII ZR 348/13 - OLG München LG Passau - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. E ick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin W immer für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Dezembe r 2013 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die K lägerin betreibt auf einem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück in N. eine Tennishalle. Sie beauftragte 2004 die Beklagte mit der Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach der Tennishalle. Die Beklagte führte die Arbeiten aus, stellte den ver einba rten Betrag von 286.461,12 29. Mai 2004 in Rechnung und erhielt d iesen von der Klägerin bezahlt. Die Photovoltaikanlage besteht unter anderem aus 335 gerahmten M o- d u len. Jedes Modul ist 1237 mm lang, 1082 mm breit, 38 mm hoch und hat ein Gewic ht von 18 kg. Um die Module auf dem Dach anzubringen, errichtete die Beklagte eine Unterkonstruktion, die mit dem Dach fest verbunden wurde. U n- 1 2 - 4 - terkonstruktion und Module waren so anzubringen, dass die Statik des Dachs durch das Eigengewicht der Anlage nich t beeinträchtigt wird und die Anlage sturmsicher ist. Zudem mussten die Montageelemente dauerhaft regendicht in die bestehende Dachdeckung eingefügt sein. Die Beklagte verkabelte die M o- dule mit insgesamt ca. 500 m Kabeln, unter anderem um die Module mit im I n- nern der Halle angebrachten Wechselrichtern zu verbinden. Hierfür legte die Beklagte Kabelkanäle in das Innere der Halle. Die dafür notwendige Durchdri n- gung des Dachs bzw. der Gebäudeaußenhaut musste dauerhaft witterungsb e- ständig und dicht sein. Von den Wechselrichtern legte die Beklagte Stromle i- tungen zu einem außerhalb der Halle befindlichen Zählerverteilungskasten. Hierfür waren Grabungsarbeiten in erheblichem Umfang notwendig. Ebenfalls im Innern der Halle errichtete die Beklagte eine Kontroll - und S teuerungsanl a- ge, die sie mit den Wechselrichtern und den Modulen verkabelte und progra m- mierte. Mit Schreiben von April 2005 rügte die Klägerin die zu geringe Leistung der Anlage. Dazu erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, man müsse die Anlage noch zwei Jahre beobachten und danach die Ursache einer eventuellen Minderleistung feststellen. Damit war die Klägerin einverstanden und w andte sich mit Schreiben vom 9. Oktober 2007 erneut an die Beklagte. Im Mai 2010 beantragte die Klägerin wegen einer Minder leistung der Anlage die Durchfü h- rung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige erstellte im April 2011 sein Ergänzungsgutachten, zu dem die Parteien keine Fragen mehr einreichten. Im Juli 2011 hat die Klägerin Klage erhoben, m it der sie a uf der Grundl a- ge einer Minderung von 25 % der Nettovergütung die Rückzahlung von 71.615,28 u- 3 4 - 5 - fung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abg e- ändert und der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisun gsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der Beklagten ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht, dessen E ntscheidung in BauR 2014, 720 = NZBau 2014, 177 veröffentlicht ist, führt im Wesentlichen aus: Die Errichtung der Phot ovoltaikanlage sei vorliegend nach Werkvertrag s- recht zu beurteilen. Die Beklagte habe nicht nur einzelne Teile liefern, sondern diese zu einer individuell dimensionierten Anlage zusammenfügen und funkt i- onsfähig auf und in der Tennishall e der Klägerin einba uen sollen. Die von der Beklagten errichtete Anlage sei mangelhaft. Dies folge aus dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen vom 17. Juni 2013. D a- nach sei davon auszugehen, dass sämtliche 335 Module ein markant reduzie r- tes Leistungsbild aufwiesen, w as einen Mi nderungsbetrag von zumindest 25 % rechtfertige. Der A nspruch sei nicht verjährt. Bei der geschuldeten Photovoltaikanlage handele es sich um ein Bauwerk, so dass Mängelrechte in einer Frist von fünf 5 6 7 8 9 - 6 - Jahren ab der Abnahme im Mai 2004 verjährten. Diese Frist sei durch die Ve r- handlungen der Parteien von April 2005 bis Dezember 2007 und die Klagee r- hebung im Juli 2011 gehemmt. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Das Vertragsverhältnis der Parteien ist als Werkvertrag (§ 631 BGB) und nicht als Kaufvertr ag mit Montageverpflichtung (§§ 651, 434 Abs. 2 BGB) zu qualifizieren. Die Beklagte schuldete die Herstellung einer funktionstaugl i- chen Photovoltaikanlage auf dem Dach der Tennishalle unter Beachtung ihrer Tragfähigkeit. Die Verpfli chtungen der Beklagten zur Durchführung aufwend i- ger, handwerklicher Installations - und Anpassungsarbeiten an der Tennishalle geben dem Vertrag die maßgebliche Prägung (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 2013 VII ZR 162/12, BauR 2013, 946 Rn . 18 = NZBau 2013, 297; vom 22. Dezember 2005 VII ZR 183/04 , BGHZ 165, 326, 328, juris Rn. 11 ff.; Rudolph , BauR 2012, 557, 567 ff.). 2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Ber u- fungsgericht festgestellt, dass sämtliche Module der Photovoltaikanla ge ein r e- duziertes Leistungsbild aufweisen und deshalb mangelhaft sind. a) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten; das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entspr e- chend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweiserge b- nissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Bewei s- würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkg e- 10 11 12 13 - 7 - setze und Erfahrungssätz e verstößt (BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 VII ZR 334/12, BauR 2014, 1303 Rn. 16 = NZBau 2014, 494). Solche Fehler liegen nicht vor. b) Entgegen der Rüge der Revision hat das Berufungsgericht den Vo r- trag der Beklagten, die Module seien durch den später erfolgten Einbau und den Betrieb der Schneeräu manlage beschädigt worden, nicht außer Acht g e- lassen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag vielmehr zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und festgestellt, dass eine entsprechende Schäd i- gung nicht vorgelegen hat. c) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte nicht von elf defekten Modulen auf die Mangelhaftigkeit aller Module schließen dürfen, ist ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat aufgrund der insgesamt stark reduzierten Leistungsfähigkeit der Anlage und des Ergebnisse s der Unters u- chung von elf Modulen entsprechend den sachverständigen Ausführungen auf die Mangelhaftigkeit aller Module geschlossen. Das verstößt nicht gegen Den k- gesetze oder Erfahrungssätze. 3. Das Berufungsgericht hat einen Minderwert in Höhe von 25 % der Ne t- tovergütung festgesetzt. Das nimmt die Revision hin ; Rechtsfehler sind nicht erkennbar. 4. D ie Minderu ng ist nicht nach § 634a Abs. 5, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam . Nach diesen Vorschriften ist die Minderung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Der Anspruch der Klägerin au f Nacherfüllung ve r- jährt nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren, da die Werkleistungen der 14 15 16 17 18 - 8 - Beklagten an der Tennishalle der K lägerin, und damit für ein Bauwerk erbracht wurden. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hofs zu § 638 Abs. 1 BGB a.F. gilt die fünfjährige Verjährung "bei Bauwerken", wenn das Werk in der Errichtung oder der grundlegenden Erneuerung e ines Gebäudes oder eines anderen Bauwerks besteht, wobei unter grundlegender Erneuerung Arbeiten zu verstehen sind, die insgesamt einer ganzen oder teilweisen Neue r- richtung gleich zu achten sind. Erfasst sind auch Umbauarbeiten an einem b e- reits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden. Für die Zuordnung einer Werkleistung zu den Arbeiten bei Bauwerken ist neben der Bestimmung zur dauernden Nutzung die für Bauwerke typische Risikolage entscheidend, welche der Grund für die längere Verjährungsfrist ist. In den Motiven zum Bü r- gerlichen Gesetzbuch ist als Begründung für die fünfjährige Verjährung ang e- geben , dass Mängel bei Bauwerken häufig erst spät erkennbar werden, jedoch regelmäßig innerhalb von fünf Jahren auftauchen (Motive II 489). Es geht dabei typischerweise um die späte Erkennbarkeit von Mängeln aus Gründen der Ve r- deckung durch aufeinanderfolgende Arbeiten einerseits sowie der Witterung und Nutzung andererseits (vg l. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 VII ZR 182/10, BauR 2013, 596 Rn. 17 f. m.w.N. = NZBau 2013, 161; BT Drucks. 14/6040, S. 227). Die Installation einer technischen Anlage zählt zu diesen Arbeiten, wenn die Anlage nicht bloß in dem Gebäude untergebracht wird, sondern der Erric h- tung oder der grundlegenden Erneuerung des Gebäudes dient, in das sie ei n- 19 20 - 9 - g e fügt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 VII ZR 287/95, BauR 1997, 1018, 1019, juris Rn. 8 = NJW - RR 1998, 89). Diese Rechtsprechung gilt unter Anwendung des durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführten § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fo rt (vgl. BT - Dr ucks. 14/6040, S. 227, 263). b) aa) Die von der Beklagten gelieferte Photovoltaikanlage wurde nicht nur aufgestellt, sondern auf und in der Tennishalle zur dauernden Nutzung fest eingebaut (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 VII ZR 109/97, Ba uR 199 9, 670, 671, juris Rn. 11 ff.). Durch die Vielzahl der verbauten Komponenten ist die Photovoltaikanlage so mit der Tennishalle verbunden, dass eine Tre n- nung von dem Gebäude nur mit einem erheblichen Aufwand möglich ist. Ob die Photovolt aikanlage damit ein wesentlicher Bestandteil des Gebäudes wurde (§ 94 Abs. 2 BGB), ist ohne Bede utung (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 VII ZR 182/10, BauR 2013, 596 Rn. 20 = NZBau 2013, 161). bb) Der Einbau der Photovoltaikanlage stellt eine grundlegende Erneu e- run g der Tennishalle dar, die insgesamt einer ganzen oder teilweisen Neue r- richtung gleich zu achten ist. Das folgt aus den erheblichen Eingriffen in das Dach und in die Gebäudeaußenhaut, die notwendig waren, um die Photovol - taikanlage windsicher einzubauen so wie die Witterungsbeständigkeit und Statik des Gebäudes zu sichern. Durch die Vielzahl der Eingriffe in die Gebäudesu b- stanz, die schwere Erkennbarkeit von Mängeln durch aufeinander abgestimmte Arbeiten und die der Witterung ausgesetzte Nutzung liegt die ty pische Risikol a- ge vor, die den Gesetzgeber veranlasst hat, für Arbeiten bei einem Bauwerk eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vorzusehen. 21 22 23 - 10 - c c) Schließlich dient der Einbau der Photovoltaikanlage der Tennishalle. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn die technische Anlage nicht nur in dem Gebäude untergebracht ist, sondern für dieses eine Funktion erfüllt. Das hat der Senat für den Fall einer Abwasser - Kreislaufanlage verneint, die zwar im Rahmen der Errichtung eines Gebäudes fest installiert worden wa r, jedoch nur den Zweck hatte, Abwässer eines anderen Gebäudes aufzubereiten (BGH, U r- teil vom 15. Mai 1997 VII ZR 287/95, BauR 1997, 1018 , 1019, juris Rn. 8 ff. = NJW - RR 1998, 89). Auf dieser Grundlage hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs e ntschieden, dass eine auf einer Scheune angebrachte Photovoltaikanlage nicht dem Zweck der Scheune diene. Die Solaranlage diene vielmehr dem e i- genen Zweck der Stromerzeugung. Sie sei deshalb für Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit der Scheune nicht von ( wesentlicher) Bedeutung (Urteil vom 9. Oktober 2013 VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 21 = NZBau 2014, 558). Diese Auffassung teilt der erkennende Senat nicht. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass bei der Errichtung eines Gebäudes eine eingebaute technische Anlage der Funktion des Gebäudes di e- nen muss, damit die lange Verjährungsfrist für Arbeiten bei Bauwerken Anwe n- dung findet. Der Senat hat indes bereits entschieden, dass es zur Beantwortung der Frage, ob Arbeiten der gr undlegenden Erneuerung dienen, nicht darauf a n- kommt, ob das Bauwerk auch ohne die Arbeiten funktionstüchtig gebli eben w ä- re (Urteil vom 3. Dezember 1998 VII ZR 109/97, BauR 1999, 670, 671, juris Rn. 11). Entscheidend ist vielmehr der Vergleich mit der Neu errichtung. Es kommt daher darauf an, ob der Einbau einer Photovoltaikanlage, wie sie die Beklagte schuldete, bei der Neuerrichtung eines Gebäudes als Arbeiten bei e i- nem Bauwerk zu qualifizieren ist. Das ist zu bejahen, da das Gebäude, una b- 24 25 26 27 - 11 - hängig von seine n sonstigen Zwecken, jedenfalls auch dazu gedient hätte, Tr ä- gerobjekt für eine Photovoltaikanlage zu sein. Nichts anderes gilt für die grun d- legende Erneuerung eines Gebäudes, die auf einer (teilweisen) Veränderung oder Erweiterung der Funktion beruht. Wenn nunmehr die Tennishalle der Kl ä- gerin auch dazu dienen sollte, Trägerobjekt einer Photovoltaikanlage zu sein, lag darin eine Funktionserweiterung, die, unter Beachtung der übrigen Vorau s- setzungen, dazu führt, die lange Verjährungs frist des § 634a Abs. 1 Nr . 2 BGB anzuwenden (so auch Grabe, BauR 2015, 1, 4). Unerheblich ist, dass die Ph o- tovoltaik anlage der Stromversorgung der Tennishalle nicht dient. c ) Klarstell end weist der Senat darauf hin, dass eine Photovoltaikanlage zudem selbst als Bauwerk zu quali fizieren sein kann . Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats können technische Anlagen selbst als Bauwerk angesehen werden. Das setzt voraus, dass die technische Anlage mit dem Erdboden unmittelbar oder mittelbar über ein G e- bäude fest verbunden is t, ohne dass es sich um wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) handeln muss. Es genügt eine Verbindung der Anlage mit dem Erdboden oder dem Gebäude allein durch ihr Gewicht, so dass eine Trennung nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Schließlich mu ss eine dauernde Nutzung der technischen Anlage beabsichtigt sein. Für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist entscheidend darauf abzustellen, ob Vertragszweck die Erstellung einer größeren ortsfesten Anlage mit den spezifischen Bauwerksris i- ken ist, di e der gesetzlichen Regelung zur langen Verjährungsfrist zugrunde liegen ( vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1998 VII ZR 109/97, BauR 1999 , 6 70 , 671, juris Rn. 15 ff. ; vom 20. Februar 1997 VII ZR 288/94, BauR 1997, 640 , 641, juris Rn. 12 ). 28 29 - 12 - Soweit der VIII. Zivilsenat ausgeführt hat, die auf dem Dach einer Scheune angebrachte Photovoltaikanlage sei mangels Verbindung mit dem Erdboden sel bst kein Bauwerk (Urteil vom 9. Oktober 2013 VIII ZR 318/12, NJW 2014, 845 Rn. 21 = NZBau 2014, 558 ) , entspricht di es nicht der Rech t- sprechung des erkennenden Senats. Dieser hat entschieden, dass mit einem Gebäude fest verbundene technische Anlagen ein Bauwerk darstellen können (für eine Elektro - Hängebahn in einer Werkhalle: Urteil vom 20. Februar 1997 VII ZR 288/94, BauR 1997, 640 , 641, juris Rn. 12 ). d ) Wegen der unterschiedlich en Rechtsausführungen des VIII. Zivilse - nats und des erkennenden Senats zur Funktion einer Photovoltaikanlage für ein errichtetes Gebäude bedarf es nicht der Vorlage an den Großen Senat fü r Zivi l- sa chen, § 132 Abs. 2 GVG. Einer Vorlage bedarf es nur, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage sowohl für die abweichende Vorentscheidung als auch für die beabsichtigte Entscheidung ergebnisrelevant und deshalb erheblich ist (ständige Rechtspr e- chun g, siehe nur BGH, Beschluss vom 17. März 2015 GSS t 1/14, NJW 2015, 3800 Rn. 15). Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Der VIII. Zivilsenat hat in seiner En t- scheidung vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 318/12 (aaO Rn. 1) zum Sachverhalt F olgendes ausgeführt : " Der Landwirt S. kaufte am 22. April 2004 von der Klägerin sämtliche Komponenten (Einzelteile) einer Photovoltaikanlage. Vertragsgegenstand war nur die Lieferung der Teile, die die Klägerin ihrerseits im April 2004 bei der B e- klagten erwarb und noch i m April 2004 direkt von der Beklagten an den Lan d- 30 31 32 33 34 - 13 - wirt S. liefern ließ, der sie in der Folgezeit auf dem vorhandenen Dach einer auf seinem Grundstück stehenden Scheune montierte. " Nach diesem Sachverhalt ist die Bauwerkseigenschaft bereits zu verne i- nen , weil es an einer hinreichend festen Verbindung der dort zur Beurteilung stehenden Photovoltaikanlage mit dem Gebäude fehlte und der Einbau der Photovoltaikanlage keine grundlegende Erneuerung der Scheune darstellte . 35 - 14 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer Vorinstanzen: LG Passau, Entscheidung vom 03.01.2012 - 3 O 527/11 - OLG München, Entscheidung vom 10.12.2013 - 9 U 543/12 Bau - 36
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