BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 349/12 Verkündet am: 6. März 2014 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 648a Abs. 1 a) Auch nach eine r Kündigung des Bauvertrags kann der Unternehmer Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB verlangen. b) Der Unternehmer hat die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darzulegen. c) Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegte n Ve r- gütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Recht s- streits führt. B GH, Urteil vom 6. März 2014 - VII ZR 349/12 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richterin Safari Chabestari und die Richter H alfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin - Schöneberg vom 28. November 2012 unter Zurückweisung de s weitergehenden Rechtsmi ttels teilweise aufgehoben und insgesamt neu gefasst: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 98 des Lan dgerichts Berlin vom 2. November 2010 abgeändert. D ie Beklagte wird verurteilt, der Klägerin S i- cherheit gemäß § 648a BGB in Verbindung mit §§ 232 ff. BGB in Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Die Kosten des Beruf ungs - und des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 16 % und die Beklagte zu 84 %. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Stellung einer Bauhandwerkersich e- rung in Höhe von nunmehr noch 97.866,66 Die Bekla gte beauftragte die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg, unter dem 28. September 2009 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Arbeiten für die Blechfassade und das Dach des Kesselhauses einer Abfallverbrennungsanlage in Luxemburg. Verein bart war ein Werklohn von 198.656,47 % Mehrwertsteuer nach luxemburgischem Recht und die Geltung der VOB Teile B und C . Nach Aufnahme der Arbeiten ermahnte die Beklagte die Klägerin meh r- fach zur Einhaltung von Sicherheitsvorkehrungen. Am 29. Januar 2010 (Anlage K 10) kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung, nachdem der Bauherr die Klägerin wegen Nichteinhaltung von Sicherheitsvo r- schriften von der Baustelle verwiesen hatte. Die Klägerin (Anlage K 7) trat der Künd igung entgegen und verlangte von der Beklagten unter Berücksichtigung von Warte - und Verzögerungszeiten Sicherheitsleistung in Höhe von 392.699,24 März 2010 stellte die Klägerin die bis zur Künd i- gung erbrachten Leistungen mit 120.769,55 n Rechnung und beanspruchte zudem entgangenen Gewinn in Höhe von 14.045,14 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebe nforderung von insgesamt 226.000,43 von 148.296,16 r- gerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.534,20 h- len. 1 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewi esen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr S i- cherheit gemäß § 648a BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen in Höhe von 97.866,66 n- tragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe: D ie Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Leistung einer den Betrag von 82.417,00 Sicherheit gemäß § 648a BGB verurteilt hat. Im Übrigen war die Revision z u- rückzuweisen. I. Die deutschen G erichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits g e- mäß Art. 23 Abs. 1 EuGVVO international zuständig, da die Parteien Berlin schriftlich als Gerichtsstand vereinbart haben. 5 6 7 - 5 - II. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist - wie das Berufungsgericht i n Übereinstimmung mit den Parteien zutreffend angenommen hat - deutsches materielles Recht anzuwenden. Die Parteien haben keine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. getroffen. Das deutsche Recht ist anwendbar, weil der Vertrag der Parteien hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. z u- gunsten deutschen materiellen Rechts enthält. Die Parteien haben die Geltung der VOB Teile B und C vereinbart und die besonderen Vereinbarungen des Ve r trages daran und an den gesetzlichen Vorschriften des deutschen Vertrag s- rechts orientiert. Sie haben den Vertragstext in deutscher Sprache abgefasst und eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten Berliner Gerichte getroffen. Diese Umstände sind für eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deu t- schen Rechts ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378, 382). III. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein A n- spruch auf eine Sicherheit in der zulet zt geltend gemachten Höhe zu. Nach § 648a Abs. 1 BGB in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung bestehe ein Anspruch auf Sicherheitsleistung auch dann, wenn das Vertragsverhältnis g e- kündigt sei und der Unternehmer keine Leistungen mehr zu erbringen habe. Nach dem klaren Wortlaut des § 648a Abs. 1 BGB solle sich der Anspruch auf Leistung einer Sicherheit nach der "vereinbarten" Vergütung richten und damit unabhängig von dem Streit über die Frage der tatsächlichen Höhe des Verg ü- tungsanspruchs sein. Der Gese tzgeber habe damit dem Unternehmer ein 8 9 - 6 - schnelles und effektives Sicherungsmittel zur Seite stellen wollen. Einwendu n- gen des Bestellers gegen die Höhe der zunächst unstreitig vertraglich geschu l- deten Leistung könnten die Höhe der zu erbringenden Sicherheits leistung daher nur dann beeinflussen, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig oder rechtskräftig festgestellt seien. Die Klägerin habe gegen die Beklagte für die von ihr erbrachten und noch nicht bezahlten Leistungen einen Anspruch auf Stellun g einer Sicherheit in der geltend gemachten Höhe von 74.924,55 die Beklagte der weiter geltend gemachte Anspruch auf Sicherung des ve r- meintlichen Anspruchs auf Zahlung entgangene n Gewinns in Höhe von 14.045,14 64 9 Satz 2 BGB zu. Es handele sich insoweit jeweils um einen Vergütungsanspruch im Sinne des § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB, für den nicht zu prüfen sei, ob er dem Grunde oder der Höhe nach gerechtfertigt sei. Denn es sei weder unstreitig noch rechtskräftig festge stellt, dass ein solcher Anspruch nicht bestehe. Schließlich könne die Klägerin von der Beklagten g e- mäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB für Nebenforderungen ohne weiteres pauschal Sicherheit in Höhe von 10 % des noch zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen. IV. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung teilweise stand. 1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2009 gelten den Fassung nicht daran scheitert, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis gekündigt hat. 10 11 12 - 7 - Mit dem Forderungssicherungsgesetz ist § 648a BGB grundlegend u m- gestaltet worden. Während der Unternehmer nach der Altfassung des Gesetzes keinen durchsetzbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung hat, gewährt ihm nu n- mehr die Neufassung einen solchen Anspruch, der auch im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 27. Mai 2010 VII ZR 165/09, BauR 2010, 1219 Rn. 19 = NZBau 2010, 495). Dieser Anspruc h wird dem U n- ternehmer auch für den Fall eingeräumt, dass die Abnahme bereits erklärt wo r- den ist (BT - Drucks. 16/511, S. 17). Der Anspruch besteht auch nach einer Kündigung. Das Gesetz enthält insoweit keine Beschränkungen. Diese sind auch nicht deshalb veranlasst, weil nach einer Kündigung regelmäßig keine Vorleistungen des Unternehmers mehr ausstehen (a.A. noch LG Hamburg, Urteil vom 6. Dezember 2012 313 O 243/12, juris Rn. 32 ff.). Denn es kommt im Gegensatz zur Altfassung nicht mehr darauf an, ob d er Unternehmer noch Vorleistungen erbringen muss. Das ergibt sich zwar nicht deutlich aus der Begründung des Gesetzes, erschließt sich aber aus dem gesamten, geänderten Regelungsmechanismus und dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Schon der Wortlaut des Gesetz es enthält im Gegensatz zur Vorfassung keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Vorleistung g e- sichert werden soll. Vielmehr soll dem Unternehmer eine Sicherheit für seine Vergütung gewährt werden. Das Gesetz bezweckt danach ersichtlich eine A b- kehr von dem zweif elhaften Ansatz des § 648a BGB a.F., wonach Vorausse t- zung eines Sicherungsanspruchs ist , dass noch Vorleistungen ausst ehen . Die Altfassung führt dazu , dass nach Beendigung eines Vertrages noch eine volle Sicherheit verlangt werden k ann , wenn geringe Mängel abzuarbeiten sind , ein Sicherungsbegehren jedoch erfolglos bl eibt , wenn der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat. Für dieses Ergebnis g ibt es keine innere Rechtfertigung, weil ein Sicherungsbedürfnis in beiden Fällen vorliegt. Nunmehr stellt das Gesetz i n der Neufassung konsequent auf das Sicherungsinteresse des Unternehmers ab, 13 14 - 8 - das solange besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist. Nach der Neuregelung des § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB reicht es daher für einen Anspruch des Unternehmer s gegen den Besteller auf Leistung einer Sicherheit aus, dass de m Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht (Messerschmitt/Voit - Cramer, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 648a BGB Rn. 35; Palandt/Sprau, BGB , 73. Aufl., § 648a Rn. 14; § 648a Rn. 6; Schmit z in: Kniffka , Bauvertragsrecht, § 648a BGB Rn. 5 und 25; Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B , 18. Aufl., Anhang 1 Rn. 162; Fuchs, BauR 2012, 326, 334; Retzlaff, BauR 2013, 1184, 1185). 2. Im Ergebnis richtig hat das Berufungsgericht der K lägerin einen A n- spruch auf Sicherheit sleistung Die Klägerin hat schlüssig einen Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB für die bis Berücksichtigung de r gesetzlichen Pauschale von 10 % für Nebe nforderungen ergibt sich ein Anspruch auf Sicher heit Dagegen kann die Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit in Höhe des entgangenen G e- winns zuzüglich der Pauschale von 10 % nicht aufrechterhalten bleiben, weil insoweit eine ve reinbarte Vergütung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht schlüssig dargetan ist. a) Nach § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte u nd nicht gezahlte Vergütung einschließlich d a- zugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen . In Rechtsprechung und Lit e- ratur ist streitig, in welchem Umfang der Unternehmer nach einer K ündigung des Bestellers von diesem eine Sicher ung seiner Vergütung gemäß § 648a Abs. 1 BGB fordern kann. 15 16 - 9 - aa ) Nach einer hauptsächlich in der Literatur vertretenen Ansicht ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB nicht unabhängig von dem konkreten Sicherungsbedürfnis des Unternehmers zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs. Die Höhe der Sicherheit müsse dem geschu l- deten Leistungsumfang angepasst werden, wenn sich der Leistungsumfang gegenüber der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung geändert habe (vgl. MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 648a Rn. 24; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 3. Aufl., § 648a Rn. 7; Schmitz in: Kniffka , ibr - online - Kommentar Bauvertrag s- recht, Stand : 29. September 2013, § 648a BGB Rn. 59/1,2; Palandt/Sprau, B GB, 73. Aufl., § 648a Rn. 14; Schmidt, NJW 2013, 497, 499; wohl auch Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [20 14 ], § 648a Rn. 8 und 11). bb ) Dagegen geht die überwiegende veröffentlichte Rechtsprechung (L G Nürnberg - Fürth, Urteil vom 12. April 2010 - 17 O 1183/ 09, juris Rn. 22 f.; LG Stuttgart, Urteil vom 3. Dezember 2010 - 8 O 284/10, juris Rn. 31 ff.; LG Pade r- born, Urteil vom 9. Juni 2011 - 3 O 521/10, juris Rn. 29 ff.; OLG Celle, BauR 2012, 1808, 1809 = NZBau 2012, 702) davon aus, dass eine Kündigung an der v on dem Unternehmer zu beanspruchenden Sicherheit der Höhe nach nichts ändere. Dies wird damit begründet, dass die Möglichkeit, eine Sicherheit zu fo r- dern, dem Unternehmer den einfachen und flexiblen Zugriff auf die zum Bauen bestimmten Finanzmittel des Bes tellers eröffnen solle. Da dieser Anspruch b e- reits ab Vertragsschluss bestehe, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Unte r- nehmer noch keinerlei Vorleistungen erbracht habe, bestehe er erst recht dann, wenn bereits Leistungen erbracht worden seien. Der Anspru ch auf Sicherheit s- leistung bestehe unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegende Werkvertrag in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Kündigung genommen habe. Dies ergebe sich bereits aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der A n- spruch des Untern ehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass der Besteller Erfüllung verlangen könne, er das Werk abgenommen oder 17 18 - 10 - eine Aufrechnung erklärt habe. Der Gesetzgeber habe dem Werkunternehmer im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Bestellers e ine schnelle Sicherheit g e- ben wollen, um dann anschließend im Werklohnprozess die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung etwaiger Gegenanspr ü- che klären zu können. Da sich das Insolvenzrisiko durch die Kündigung nicht vermindere , könne diese auf den Anspruch des Unternehmers auf Bestellung einer Sicherheit keinen Einfluss haben. b ) Nach Auffassung des Senats ist eine differenzierte Betrachtung geb o- ten. Es trifft zu, dass nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dem Unterne h- mer ei ne Sicherheit zu gewähren ist, die ihren Zweck nicht verfehlt, ihn vor dem Ausfall des Bestellers zu schützen. Deshalb kann ein den Rechtsstreit über die Stellung einer Sicherheit verzögernder Streit über die tatsächlichen Vorausse t- zungen der Berechnung de s Vergütungsanspruchs nicht zugelassen werden. Andererseits besteht kein Grund, den Unternehmer aus seiner Verpflichtung zu entlassen, die Höhe der ihm nach der Kündigung auf der Grundlage der g e- troffenen Vereinbarung zustehenden Vergütung schlüssig darzul egen. aa) Das Gesetz gewährt dem Unternehmer einen Anspruch in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung. Will der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung, muss er diese schlüssig darlegen. Das gilt auch für die ihm n ach einer Kündigung zustehende Vergütung. Auch diese ergibt sich aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Vereinbarung und ist de s- halb die vereinbarte Vergütung im Sinne des § 648a Abs. 1 BGB. Nach einer freien Kündigung muss sich der Unternehmer auf di e verei n- barte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung se i- ner Arbeitskraft erwirbt oder zu e rwerben böswillig unterlässt, § 649 Satz 2 19 20 21 - 11 - BGB. Im VOB - Vertrag is t dies ausdrücklich Gegenstand der getroffenen Ve r- einba rung, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Diesen Anspruch muss der Unternehmer darlegen. Er hat die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwer b er sich a n- rechnen l assen muss (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365 , 369 ; Urteil vom 6. März 1997 VII ZR 47/96, BauR 1997, 643 , 644 = ZfBR 1997, 242; Urteil vom 7. November 1996 VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 , 305 = ZfBR 1997 , 78 ). Auf den Teil der Vergütung, der für nicht e r- brachte Leistungen geltend gemacht wird, darf der Unternehmer keine Umsat z- steuer berechnen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267 Rn. 16 ff.). Nach einer außerordentlichen Kün digung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachte Leistung zu. Auch diesen Anspruch muss der Unternehmer schlüssig darlegen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 23 ; U rteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, 250; Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469, 471 = ZfBR 1993, 189 ). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber den Unterne h- mer in einem Prozess auf Stellung einer S icherheit aus seiner Verpflichtung entlassen wollte , die Höhe dieser vereinbarten Vergütung schlüssig darzulegen. Durch eine entsprechend e Darlegung, die in der Regel durch eine Schlussrec h- nung erfolgen wird, ist der Unternehmer nicht unbillig belastet, da es ohnehin seine Pflicht ist, unverzüglich oder in den von der VOB/B vorgesehenen Fristen, vgl. § 14 Abs. 3 VOB/B, abzurechnen. Will er eine Sicherheit in Anspruch ne h- men, muss er es hinnehmen, dass er möglicherweise vor den vertraglich ve r- einbarten Frist en abrechnen muss. 22 23 - 12 - bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die schlüssige Darlegung des nach der Kündigung zustehenden Vergütungsanspruchs sei nicht notwendig, es reiche, die ursprünglich vereinbarte Vergütung darzulegen, kann dem nicht gefolgt werden. Unbehelflich ist der Hinweis des Berufungsg e- richts, der Unternehmer hätte bereits vor der Kündigung die Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung verlangen können. Das ist richtig, ändert aber nichts daran, dass der Unternehmer grundsä tzlich die Höhe der vereinbarten Vergütung in dem Zeitpunkt darlegen muss, in dem er die Sicherheit verlangt. Ansonsten sieh t das Berufungsgericht die Gefahr, dass das Verlangen nach Sicherheit mit dem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs belastet wird , es deshalb zu nicht hinnehmbaren Verz ö- gerungen kommt und d adurch der Sicherungszweck gefährdet ist. Diese B e- sorgnis ist begründet, betrifft aber nicht die Anforderungen an die Darlegung der zu sichernden Forderung. Die Pr üfung, ob diese Forderung schlüssig dargelegt ist, führt nicht zu Verzögerungen, die nicht hinnehmbar wären. Der Besteller hat ein berechtigtes Interesse daran, nur mit einem Sicherungsverlangen konfro n- tiert zu werden, das der durch die Kündigung bedingten Veränderung des Ve r- gütungsanspruchs Rechnung trägt. Denn die Sicherheit belastet ihn nach einer Kündigung in größerem Maße; vgl. dazu unten dd) . Soweit das Berufungsg e- richt darauf hinweist, dass nach der gesetzlichen Regelung auch eine Sich e- rung für Anspr üche im Umfang der vereinbarten Vergütung verlangt werden kann, die an deren Stelle treten, führt das ebenfalls nicht weiter. Denn maßg e- bend ist auch danach, wie hoch die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Sicherungsverlange n s gewesen wäre. cc) Dem berechtigten Interesse des Unternehmers, eine effektive S i- cherheit zu erlangen, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der B e rechnung des Verg ü- 24 25 26 - 13 - tungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherhe it nicht zugelassen wird. Eine derartige Beschränkung der Rechte des Bestellers ergibt sich , worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, sowohl aus dem Wortlaut des § 648a BGB als auch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Es ist richtig, dass der G esetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen wollte, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für den Fall erlangen zu können, dass der Besteller ihn nicht bezahlt (BT - Drucks. 16/511 S. 1 ) . Richtig ist auch, dass dieser Zweck des Gesetzes gefährdet wü r- de, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für die Berechnung des Verg ü- tungsanspruchs erst langwierig aufgeklärt werden müssten. Denn in diesem Zeitraum der Aufklärung kann der Besteller zahlungsunfähig werden ; auch d a- vor muss der Un ternehmer geschützt werden. Der Gesetzgeber hat in § 648a Abs. 1 BGB dem Schutzbedürfnis des Unternehmers auch in anderen Fällen, in denen er möglicherweise die verei n- barte Vergütung noch in voller Höhe verdienen kann, Rechnung getragen und gleichzeiti g in Kauf genommen, dass eventuell rückblickend betrachtet eine Übersicherung des Unternehmers zugelassen wird. So hängt das Sicherung s- verlangen grundsätzlich nicht davon ab, dass der Besteller noch Erfüllung ve r- langen kann. Bereits hier ist das Risiko ang elegt, dass eine Übersicherung ei n- tritt, weil der Vertrag nicht endgültig erfüllt wird. Außerdem hat er dem Unte r- nehmer das Recht gegeben, eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängel rügen des Bestellers zu verlangen . Auch insoweit kann sich er geben, dass eine Übersicherung eingetreten ist, wenn die Mängelrügen des Bestellers berechtigt waren. Schließlich bleiben bei der Be rechnung der dem Sicherung s- verlangen zugrunde liegenden Vergütung Ansprüche unberücksichtig t , mit d e- nen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung au f- rechnen kann, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. 27 28 - 14 - Diese Regelungen sind auch im Falle einer Kündigung anwendbar, was dazu führen kann, dass der Besteller mit dem Anspruch auf Ersa tz von Mängelbese i- tigungskosten oder Fertigstellungmehrkosten nicht aufrechnen kann, wenn di e- se Ansprüche nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Den Regelungen ist der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, das Ve r- langen nach Sicherheit n icht mit einem Streit über die tatsächlichen Vorausse t- zungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch zu belasten, wenn dieser die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögern würde . In en t- sprechender Weise darf ein Streit über die tatsächlichen Vo raussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung die Durchsetzung des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit nicht behindern. Sind die tatsächl i- chen Voraussetzungen de r schlüssig dargelegten Vergütung streitig und führt dies zu ei ner Verzögerung bei der Durchsetzung des Sicherungsanspruchs, so ist dem Sicherungsverlangen des Unternehmers stattzugeben, wenn nicht der Streit bereits anderweitig rechtskräftig geklärt ist. Damit kann , sofern dies den Rechtsstreit verzögert, der Bestell er nicht mit der Behauptung gehört werden, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wicht i- gem Grund vor, wenn die dieser Behauptung zugrunde liegenden Tatsachen bestritten sin d und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor und eine Sicherung seine s Anspruch s nach § 649 Satz 2 BGB verfolgt. Auch kann der Besteller nicht mit der bestrittenen Behauptung gehört werden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die vereinbarte Verg ü- tung, sei es für di e erbrachten oder nicht erbrachten Leistungen, lägen nicht vor, etwa weil die berechneten Mengen nicht geleistet seien oder der Unte r- nehmer einen anderweitigen Erwerb gehabt habe. dd) Der Senat verkennt nicht, dass durch diese Regelung die Interessen des Bestellers beeinträchtigt sind, keine Übersicherung geben zu müssen und 29 30 - 15 - er dadurch möglicherweise nicht unerhebliche Nachteile in Kauf nehmen muss . Denn im Falle einer Kündigung kann die Einräumung einer Bauhandwerkers i- cherung die Kreditlinie des Beste llers in weit höherem Maße belaste n als sie bei Durchführung des Vertrags belastet wäre . Kann bei einem durchgeführ ten Ve r- trag id e el ler Weise davon ausgegangen werden, dass die Sicherheit neben der Belastung durch die Finanzierung keine weitere erhebliche Belastung erzeugt, so liegt dies anders, wenn der Vertrag gekündigt worden ist. Denn der Besteller benötigt die Kreditlinie nunmehr auch für die Fertig stellung des nach der Künd i- gung zunächst unvollendeten Bauwerks. Möglicherweise muss er sogar dem Drittunternehmer ebenfalls eine Sicherheit stellen. Er hat also ein hohes, insb e- sondere im Fall einer berechtigten außerordentlichen Kündi gung bestehendes Interesse daran, keine Sicherheit leisten zu müssen, die den tatsächlichen Ve r- gütungsanspruch des Unternehmers übersteigt. Auch kann er erhebliche Vo r- behalte gegen eine Sicherheitsleistung an einen Unternehmer entwickeln, der aus seiner Si cht unzuverlässig ist, so dass möglicherweise auch die Rückerla n- gung der Sicherheit schwierig sein kann. Diesem Inte resse kann jedoch nach der in § 648a BGB zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers nicht der Vorrang vor dem Interesse des Unternehm ers eingeräumt werden, bis zu einer Klärung des ihm zustehenden möglichen Vergütungsanspruchs vor einem Ausfall des Bestellers geschützt zu sein. c) Da s Berufungsgericht durfte der Kläger in eine Sicherung nur in d er schlüssig dargelegten Höhe ihres mög lichen Vergütungsanspruchs zusprechen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte berechtigt war, den Bauve r- trag aus wichtigem Grund zu kündigen. D ie Klägerin war daher berechtigt, ihren Vergütungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu berechnen. Sie hat unter dem 5. März 2010 die von ih r erbrachten Leistungen abgerechnet und für die nicht erbrachten Leistungen lediglich einen entgangenen Gewinn geltend g e- macht. Das Berufungsgericht hat diese Abrechnung nicht auf Schlüssigkeit 31 - 16 - überprüft, da es von seinem Rechtsstandpunkt dazu keine Veranlassung ges e- hen hat. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat d i e- se Überprüfung selbst vornehmen. a a ) Die Klägerin hat die von ihr erbrachten Leistungen in der Rechnung unter Angabe der P ositionsnummern des Leistungsverzeichnisse s nach Menge , Massen und Einheitspreisen aufgeführt. Soweit sie nur Teilleistungen einer Leistungsposition erbracht hat, hat sie den für die Gesamtleistung vereinbarten Einheitspreis in Teilpreise aufge spaltet und entsprechend in Ansatz gebracht. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen mit 120.769,55 105.017 ,00 u- züglich 15 % Mehrwertsteuer ) ist damit schlüssig. Nach Abzug zweier A b- schlagszahlungen in Höhe von 23.000 ,00 ,00 mögliche von der Klägerin noch zu beanspruchende Vergütung für die erbrac h- ten Leistungen auf 7 n- forderungen in Höhe von 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs kann der Beklagten verlangen. b b) Den Vergütungsanspruch f ür die nicht erbrachte Leistung hat die Klägerin dagegen nicht schlüssig dargelegt. Dieser ermittelt sich worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat als Differenz zwischen der für die nicht ausgeführten Leistungen vereinbarten Vergütung einerseits und ersparten Au f- wendungen und anderweitige m Erwerb andererseits (BGH, Urteil vom 23. O k- tober 1980 VII ZR 324/79, BauR 1981, 198, 199; Urteil vom 14. Januar 1999 VII ZR 277/97, BGHZ 140, 26 3 , 265). Der Unternehmer hat daher zur Darl e- gung seiner Forderunge n ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb vorzutragen und zu beziffern. Er kann sich nicht wie die Klägerin darauf b e- schränken, lediglich einen Gewinnentgang zu behaupten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 , 849 = ZfBR 1996, 310) . Nac h- 32 33 - 17 - dem die Beklagte diese Abrechnung zu Recht beanstandet hat, kann der Kläg e- rin insoweit keine Sicherung zugesprochen werden. V . Die Kostenentscheid ung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 , § 91a Abs. 1 , § 516 Abs. 3 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 02.11.2010 - 98 O 14/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.11.2012 - 21 U 174/10 - 34
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