BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 35/08 vom 10. M344rz 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin wird stattgegeben. Das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. November 2007 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens 374ber die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Gegenstandswert: 137.668,17 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den beklagten Architekten auf Schadensersatz in An-spruch. 1 Sie lie337 1992/1993 durch verschiedene Fachfirmen ein Fitness-Zentrum, den "Sportpark L.", in D. errichten. Den Beklagten beauftragte sie mit der Bau-leitung und der Bau374berwachung. Nach Fertigstellung wurde am 15. November 1994 an die Sport-Park Management M. GmbH (fortan: Mieterin) 2 - 3 - vermietet. Der Komplement344r der Kl344gerin, A. M., ist zugleich einer der beiden Gesch344ftsf374hrer der Mieterin; seine Ehefrau ist die zweite Gesch344ftsf374hrerin. 3 Die Kl344gerin behauptet, die Mieterin habe seit Anfang 1995 ihr gegen-374ber M344ngel des Objekts ger374gt und deshalb von Juli 1995 bis Juni 1999 die Miete um 10 % und von Juli bis September 1999, als die Beeintr344chtigungen w344hrend der Mangelbeseitigung angestiegen seien, noch st344rker gemindert. Den behaupteten Mietausfall verlangt die Kl344gerin im Wege des Schadenser-satzes vom Beklagten. Bereits im Mai 1994 hatte die Kl344gerin im Rahmen eines gegen einen anderen Baubeteiligten gef374hrten Prozesses (LG D., 6 O 79/94) vorgetragen, das Bauwerk weise M344ngel auf, namentlich dringe Feuchtigkeit durch die Sohl-platte im Bereich der Damenumkleider344ume von unten ein und der dar374ber be-findliche PVC-Bodenbelag l366se sich st344ndig. 4 Das Landgericht hat der Kl344gerin den Schadensersatz von insgesamt 137.668,17 200 zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Beru-fung des Beklagten abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klageanliegen weiterverfolgt. 5 II. Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Kl344-gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 6 - 4 - 1. Das Berufungsgericht meint, einen Anspruch auf Ersatz des Mietaus-fallschadens habe die Kl344gerin nicht, denn die Mieterin habe bei Vertrags-schluss die M344ngel gekannt. Deshalb sei sie nicht berechtigt gewesen, die Mie-te zu mindern. Die Kenntnis ergebe sich daraus, dass A. M. bereits im Mai 1994 in dem Prozess vor dem LG D., 6 O 79/94, zu den M344ngeln vorgetragen habe. 7 8 Die Frage der Kenntnis der Mieterin sei bereits Gegenstand ausf374hrlicher Er366rterung vor dem Landgericht gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt sei aber offensichtlich noch nicht aufgefallen, dass genau der Mangel, der nunmehr Streitgegenstand sei, bereits bei Abschluss des Mietvertrages ausdr374cklich im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens ger374gt worden sei. Unter diesem Ge-sichtspunkt sei die Frage der Kenntnis in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals umfassend er366rtert worden. Die Kl344gerin habe Gelegenheit gehabt, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung ein Urteil verk374ndet. 9 2. Mit dieser Verfahrensweise hat das Berufungsgericht gegen den An-spruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, Art. 103 Abs. 1 GG, versto337en. 10 a) Das Gericht muss - in Erf374llung seiner prozessualen F374rsorgepflicht - gem344337 247 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungser-hebliche Umst344nde, die die betroffene Partei erkennbar f374r unerheblich gehal-ten hat, grunds344tzlich so fr374hzeitig vor der m374ndlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessf374hrung darauf einzurichten und schon f374r die anstehende m374ndliche Verhandlung ihren Vortrag zu erg344n-zen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen 247 139 Abs. 4 ZPO erst in der m374ndlichen Verhandlung, muss es der 11 - 5 - betroffenen Partei gen374gend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Das Be-rufungsgericht darf das Urteil in dem Termin erlassen, in dem die m374ndliche Verhandlung geschlossen wird, wenn die Partei in der m374ndlichen Verhandlung ohne weiteres in der Lage ist, umfassend und abschlie337end Stellung zu neh-men. Ist das nicht der Fall, soll das Berufungsgericht auf Antrag der Partei Schriftsatznachlass gew344hren, 247 139 Abs. 5 ZPO. Wenn es offensichtlich ist, dass die Partei sich in der m374ndlichen Verhandlung nicht abschlie337end erkl344ren kann, so muss das Berufungsgericht - wenn es nicht in das schriftliche Verfah-ren 374bergeht - auch ohne einen Antrag auf Schriftsatznachlass die m374ndliche Verhandlung vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Erl344sst das Berufungsgericht in diesem Fall ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu ha-ben, verst366337t es gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 = NZBau 2009, 244 = ZfBR 2009, 349, Rn. 7 m.w.N.). b) Danach h344tte das Berufungsgericht der Kl344gerin durch Vertagung die M366glichkeit einr344umen m374ssen, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Miet-minderung wegen einer Kenntnis der Mieterin von den der Minderung zugrunde liegenden M344ngeln bei Abschluss des Mietvertrages ausgeschlossen und des-halb ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin unbegr374ndet ist. 12 Die Beklagte hat erstinstanzlich allerdings bereits auf diesen Gesichts-punkt kurz hingewiesen. Das Landgericht hat diesen Hinweis jedoch trotz der vom Berufungsgericht erw344hnten Er366rterung in der m374ndlichen Verhandlung in seinem Urteil nicht aufgegriffen und die Beklagte zum Schadensersatz verur-teilt, ohne auf diesen Gesichtspunkt einzugehen. In den die m374ndliche Beru-fungsverhandlung vorbereitenden Schrifts344tzen sind beide Parteien darauf nicht zur374ckgekommen. Erst in der m374ndlichen Verhandlung hat das Berufungsge-richt darauf hingewiesen, dass dieser Gesichtspunkt f374r die Entscheidung des 13 - 6 - Falles eine erhebliche Rolle spielen k366nnte. Bei dieser Sachlage musste sich dem Berufungsgericht aufdr344ngen, dass eine abschlie337ende Stellungnahme der Parteien in der m374ndlichen Verhandlung zu dem von ihm im Berufungsverfah-ren erstmals angesprochenen Problemkreis nicht m366glich war. Bereits die Beur-teilung der Frage, inwieweit die Mieterin Kenntnis im Sinne des 247 539 BGB a.F. bzw. 247 536b BGB n.F. von dem die Mietminderung begr374ndenden Mangel hat-te, wenn ihr Gesch344ftsf374hrer ein r344umlich eng begrenztes Mangelsymptom (hier: Feuchtigkeit in den Damenumkleider344umen) falsch einsch344tzt und sp344ter auf eine andere als die vermutete Ursache zur374ckzuf374hrende, deutlich erweiter-te Symptome auftreten, ist im Tats344chlichen und Rechtlichen komplex. Hinzu kommt, dass auch zu beurteilen war, ob deshalb der Schadensersatzanspruch ganz oder teilweise ausgeschlossen war. Das Berufungsgericht durfte auch nach ausf374hrlicher Er366rterung in der m374ndlichen Berufungsverhandlung nicht davon ausgehen, dass die Kl344gerin alle rechtlichen und tats344chlichen Facetten des Falles ohne gr374ndliche Vorbereitung kl344ren konnte. Es durfte deshalb das Urteil nicht in dem Termin verk374nden, in dem die m374ndliche Verhandlung ge-schlossen wurde. 3. Dieser Versto337 gegen den Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Ge-h366rs ist entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Beru-fungsgericht unter Ber374cksichtigung des Vortrags der Kl344gerin im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zu einem anderen Ergebnis gelangt w344re. Dies betrifft namentlich den Vortrag zu der Einsch344tzung des im Zeitpunkt des Ver-tragsschlusses vorhandenen Mangelbildes und der Behauptung, die Kl344gerin habe insoweit Abhilfe versprochen (vgl. BGH, Urteil vom 21. M344rz 2001 - XII ZR 241/98, Rn. 46 m.w.N., juris). Entscheidungserheblich k366nnte aber auch der Vortrag der Kl344gerin dazu sein, dass sich die Feuchtigkeitssch344den zum Zeitpunkt der Mietminderung deutlich verschlimmert und auf andere Berei-che ausgedehnt haben. 14 - 7 - Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Detmold, Entscheidung vom 23.02.2007 - 1 O 282/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 27.11.2007 - 19 U 75/07 -
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