ECLI:DE:B GH:2016:080716UVZR35.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 35/15 Verkündet am: 8. Juli 2016 Rinke Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Begründe t die frühere Nutzung des verkauften Grundstücks die Gefahr von erheblichen Schadstoffbelastungen, weist es unabhängig von dem mit dem Kauf verfolgten Zweck in aller Regel nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. BGH , Urteil vom 8. Juli 2016 - V ZR 35/15 - OLG Schleswig LG Flensburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinl and, den Richter Dr. Kazele und die Richterin Haberkamp f ür Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 16. Januar 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandl ung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die beklagte Bundesrepublik Deutschland war Eigentümerin eines 15.000 qm großen Grundstücks, das Teil des Bund eseisenbahnvermögens (im Folgenden: BEV) war; hierbei handelt es sich um ein nicht rechtsfähiges So n- dervermögen des Bundes. Seit Zeiten der Reichsbahn waren auf dem Grun d- stück sechs Gleise verlegt, die bis zum Jahr 1966 für den Bahnbetrieb genutzt wurden. Von 1943 bis 1991 war es an einen Schrotthandel vermietet. Mit not a- riellem Vertrag vom 3. Dezember 2007 kaufte die Klägerin das Grundstück für 2 des Kaufve r- 1 - 3 - trags ausgeschlossen. In § 8 Absatz 3 des Vertrags wurde ausdrücklich ger e- gelt, dass das BEV keine Garantie für die Freiheit des Kaufgegenstandes von (näher definierten) Altlasten oder eines hierauf gerichteten Verdachts abgibt. nnt ist und dass ihm auch keine Anhaltspunkte vorliegen, die darauf hinweisen könnten, dass auf der Kauffläche umweltschädigende Stoffe abgelagert oder eingesickert Die Klägerin nutzte das Grundstück zunächst a ls Abstellfläche für Las t- kraftwagen. Im Jahr 2012 wollte sie es bebauen und stellte dabei eine erhebl i- che Bodenbelastung fest. Der - soweit von Interesse - auf Rückabwicklung des Vertrags, Zahlung von Schadensersatz, Feststellung des Annahmeverzugs und Ers atz vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichteten Klage hat das Landgericht stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung die Beklagte beantragt, w ill die Klägerin das Urteil des Landg e- richts wiederherstellen lassen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, den geltend gemachten Ansprüchen stehe der vertraglich vereinbarte Ausschluss der Sachmängelhaftung entgegen. Die Beklagte sei nicht gemäß § 444 BGB gehindert, sich auf diesen zu berufen. Die frühere Nutzung als Bahnbetriebsgelände und für Zwecke des Schrotthandels stelle schon keinen Sachmangel dar. Zwar sei die künftige Bebaubarkeit des 2 3 - 4 - Grundstücks stillschweigend zum Vertragsge genstand gemacht worden. Aber von einer Nutzung, bei der Anhaltspunkte für die Entstehung von Altlasten b e- stünden, sei vorliegend nicht auszugehen. Aus dem Bahnbetrieb auf sechs Gleisen bis zum Jahr 1966 lasse sich eine Gefährdung des Bodens durch Al t- laste n nicht ableiten. Die Behandlung von Gleisschwellen in früheren Zeiten mit heute nicht mehr zugelassenen Bio - , Herbi - und Insektiziden erlaube nicht den Schluss, dass eine Verunreinigung des Bodens nahezu fünfzig Jahre nach Ei n- stellung des Bahnbetriebs heu te noch vorhanden sei. Unabhängig davon sche i- ne es sich um ein kleineres Rangiergelände gehandelt zu haben. Dass über die Verpachtung an den Schrotthandel habe aufgeklärt werden müssen, habe die Klägerin nicht dargelegt, weil es an näheren Angaben zu der A rt des gelagerten Schrotts fehle. Ohnehin sei die Klage mangels Kausalität eines etwaigen Verschwe i- gens für den Willensentschluss der Klägerin unbegründet. Der Klägerin sei die Nutzung als Bahnbetriebsgelände hinreichend bekannt gewesen. Zwar sei ihr G eschäftsführer bei Einstellung des Bahnbetriebs erst fünf Jahre alt gewesen. Aber sei n verstorbener Vater sei ebenfalls Geschäftsführer und jedenfalls nach Urkundslage bei Vertragsschluss noch aktiv gewesen. Da sich die Geschäft s- niederlassung der Familie i n dem maßgeblichen Zeitraum durchgehend in der Nähe des Grundstücks befunden habe, müsse ihm die Nutzung zu Bahnb e- triebszwecken bekannt gewesen sein. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach die Kausalität eines arglistig verschwiegenen Sachmangels fü r den Kaufentschluss nicht erforderlich sei, gelte nur für objektiv zu verzeichnende Mängel, nicht aber für einen Altlastenverdacht. Schließlich habe die Beklagte einen Verdacht als solchen auch nicht arglistig verschwiegen. Weder sei dem maßgeblichen Mita rbeiter die Altlast als solche bekannt gewesen noch könne 4 - 5 - aus den Weisungen der internen Verwaltung des BEV gefolgert werden, dass der Beklagten ein Altlastenverdacht zurechenbar bekannt gewesen sei. II. Die Revision ist begründet. Auf der Grundlage der bisherigen Festste l- lungen kann weder der geltend gemachte Rückabwicklungsanspruch (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 346 BGB) noch der Schadensersatzanspruch (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) verneint werden. 1. Rechtsfehlerfrei verneint das Berufungsgericht aller dings Ansprüche, die sich aus der Kontamination des Bodens als solcher ergeben. Mangels g e- genteiliger Feststellungen ist für das Revisionsverfahren zwar davon auszug e- hen, dass das Grundstück bereits bei Gefahrübergang kontaminiert und damit mangelhaft war. Insoweit kann sich die Beklagte aber auf den vertraglich ve r- einbarten Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. § 444 BGB steht dem nicht entgegen. Ein arglistiges Verschweigen der konkreten Kontamination setzt nämlich in subjektiver Hinsicht voraus, das s die Beklagte von dieser Kenntnis hatte oder sie zumindest für möglich hielt (vg l. Senat, Urteil vom 7. März 200 3 - V ZR 437/01, NJW - RR 2003, 989 , 990 ; Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, NJW 2013, 2182 Rn. 12), was das Berufungsgericht ohne Rechts fehler verneint. 2. Als verfahrensfehlerhaft erweist sich dagegen die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die frühere Nutzung des Grundstücks als Bahnbetriebsgelände stelle keinen Sachmangel dar. 5 6 7 - 6 - a) Im Ausgangspunkt kann - was auch das Berufungsgericht nicht ve r- kennt - die frühere Nutzung eines Grundstücks als solche einen offenbarung s- pflichtigen Sachmangel darstellen. Zwar ist nicht jedes Grundstück , dessen Nutzung als Industriegelände schon Jahrzehnte zurückliegt, von vornherein als altlastenverdächti g einzustufen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92, DNotZ 1994, 452, 453, insoweit in BGHZ 123, 363 nicht a bg e- druckt; OLG Celle, NJW - RR 199 7, 848 , 850 ). Anders liegt es aber, wenn die frühere Nutzung die Gefahr von erheblichen Schadstoff belastungen begründet. Ein darauf beruhender Sachmangel ist in der höchstrichterlichen Rechtspr e- chung anerkannt worden für die frühere Nutzung als wilde Müllkippe (Senat, Urteil vom 12. Juli 1991 - V ZR 121/90, NJW 1991, 2900 , 2901 ), als Deponie (BGH, Urte il vom 19. März 1992 - III ZR 16/90, BGHZ 117, 363, 369), als Werksdeponie in den 60er und 70er Jahren des letzten Jahrhunderts (Senat, Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 ) oder als Tan k- stelle (Senat, Urteil vom 1. Oktober 1999 - V Z R 218/98, NJW 1999, 3777, 3778 unter II. 1.). b) Ob hier das Grundstück in der Vergangenheit auf eine solche Weise genutzt worden ist oder nicht, lässt sich auf der Grundlage der bisherigen Fes t- stellungen nicht beurteilen. Hinsichtlich der Nutzung als Schrottplatz nimmt das Berufungsgericht zwar vertretbar an, dass diese für sich genommen keinen Al t- lastenverdacht begründe, da die Klägerin besondere, gefahrenträchtige Formen der Schrottlagerung, wie etwa eine Altautoverwertung, nicht behauptet habe. Ande rs liegt es aber im Hinblick auf den früheren Bahnbetrieb. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, dass aufgrund eines über Jahrzehnte hinweg erfolgten intensiven Fahr - , Abstell - und Verladebetriebs auf den Bahngleisen die Gefahr einer erheblichen Schadstoffb elastung des Grundstücks - insbesondere durch Schmiermittelverluste, Unkrautbekämpfung und Bahnschwellenimprägnierung - 8 9 - 7 - entstanden sei , was der Beklagten, namentlich dem fachkundigen BEV, b e- kannt gewesen sei. aa) Dieser Vortrag ist erheblich. Seine R ichtigkeit unterstellt, wäre das Grundstück mangelhaft. Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die Parteien hätten die zukünftige Bebauung stillschweigend zum Vertragsgegenstand gemacht, der von der Beklagten erhobenen Gegenrüge stan dhielte; auch ist unerheblich, ob das Berufungsgericht - wie es die Beklagte annimmt - hiermit eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB meint oder - was näher liegen dürfte - die künftige Bebauung als eine bei Vertragsschluss vorausg esetzte Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ansieht (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, NZM 2012, 469 Rn. 16). Denn jedenfalls wiese das Grundstück einen Sac h- mangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Nac h dieser Vorschrift muss sich der Kaufgegenstand für die gewöhnl i- che Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Begründet die frühere Nutzung des verkauften Grundstücks die Gefahr von erheblichen Schadstoffbelastungen, weist es unabhängig von dem mit dem Kauf verfolgten Zweck in aller Regel nicht die übliche Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf (vgl. MüKoBGB/W estermann, 6. A ufl., § 434 Rn. 56; Gaier, NZM 2005, 161, 162). Denn ein Grundstückskäufer muss üblicherweise jedenfalls nicht damit rechnen, als Zustandsstörer für die Beseit i- gung einer möglichen Altlast herang ezogen zu werden (vgl. § 4 Abs. 3 BBSchG; Gaier, NZM 2005, 16 1). Aber auch unabhängig von den öffentlich - rechtlichen Folgen stellt die Gefahr von Schadstoffbelastungen bei nahezu j e- der denkbaren Grundstücksnutzung einen wertmindernden Faktor dar, der nicht 10 11 - 8 - üblich ist und den ein Grundstückskäufer nicht erwartet . Zud em erwiese sich nach dem Vortrag der Klägerin die in § 8 Abs. 4 des Kaufvertrags enthaltene darauf hinweisen könnten, dass auf der Kauffläche umweltschädigende Stoffe abgelagert od bb) Infolgedessen hätte das Berufungsgericht dem angebotenen Sac h- verständigenbeweis nachgehen müssen. Seine Einschätzung, es liege nicht nahe, dass der Eisenbahnbetrieb auf den vorhandenen sechs Gleisen noch heute vorhandene Ko ntaminationen verursacht habe, erschöpft sich in einer Vermutung und stellt eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar. Es ist nicht ersichtlich, auf welcher tatsächlichen Grundlage das Ber u- fungsgericht zu dieser Annahme gelangt ist und warum es über die zur Beurte i- lung dieser Frage erforderliche Sachkunde verfügt. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht aus dem Betrieb der Züge herrührende Verunreinigungen mit der Begründung verneint, es scheine sich um ein kleineres Rangiergelände g e- handelt z u haben. Abgesehen davon, dass der Kläger unter Beweisantritt vo r- getragen hat, solche Verunreinigungen könnten gerade durch Rangier - und A b- stellgleise verursacht werden, ist für das Revisionsgericht nicht erkennbar, aus welchen konkreten Unterlagen das Ber ufungsgericht seine Erkenntnisse g e- wonnen hat und woraus es insoweit seine Sachkunde herleitet. 2. Das Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründ en als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Dass das Berufungsgericht die Klage mangels Kausalität eines etwa i- gen Verschweigens für den Willensentschluss der Klägerin für unbegründet hält, weil der Vater des jetzigen Geschäftsführers der Verwaltungsgesellschaft 12 13 14 - 9 - der Klägerin Kenntnis von dem Bahnbetrieb gehabt haben müsse, ist aus me h- reren Gründen rechtsfehlerhaft. aa) Zunächst schließt die Kenntnis des Käufers von einem Sachmangel die Sachmängelhaftung nur unter den Voraussetzungen von § 442 Abs. 1 BGB aus. Die hiervon zu unterscheidende Frage, ob dem Verkäufer die Berufung auf den vertraglich vereinbarten Aus schluss de r Sachmängelhaftung gemäß § 444 BGB verwehrt ist, obwohl die Arglist für den Kaufentschluss nicht kausal war, stellt sich nur dann, wenn der Käufer gerade keine Kenntnis von dem Sachmangel hat, den Kaufvertrag aber auch bei der gebotenen Aufkläru ng über diesen unverändert geschlossen hätte. Dass es sich so verhielt, hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt. bb) Dahingehende Feststellungen sind ohnehin entbehrlich. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist die Ursächlichkeit der Arglist f ür den Kauf - entschluss im Rahmen von § 444 BGB unerheblich; diese Bestimmung soll den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Verkäufers schützen (Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 171/10, BGHZ 190, 272 Rn. 13). Sofern die Voraussetzunge n vorliegen, unter denen über eine frühere Nutzung aufg e- klärt werden muss, besteht objektiv ein offenbarungspflichtiger Sachmangel. Anders als das Berufungsgericht meint, setzt § 444 BGB auch bei einem Altla s- tenverdacht nur voraus, dass dieser Sachmangel a rglistig verschwiegen wurde; die Norm differenziert nicht zwischen verschiedenen Arten von Sachmängeln. b) Schließlich sind die Rechte der Klägerin auch nicht nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Voraussetzung hierfür wäre, dass sie bei Ve r- tr agsschluss nicht nur die frühere Nutzung als Bahnbetriebsgelände, sondern auch die damit verbundene Gefahr einer Bodenkontamination kannte. Dass der 15 16 17 - 10 - Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft der Klägerin über diese Kenntni s- se verfügte, verneint das Beruf ungsgericht. Allerdings meint es im Zusamme n- hang mit § 444 BGB, der Vater des jetzigen Geschäftsführers als früherer G e- schäftsführer müsse Kenntnis von der Nutzung gehabt haben. Insoweit ist aber schon zweifelhaft, ob das Berufungsgericht eine positive Fes tstellung trifft oder lediglich eine Vermutung anstellt. Sollte es sich um eine Feststellung handeln, stünde diese substanzlos im Raum. Wie die Klägerin zutreffend hervorhebt, bedürfte es aufgrund des erheblichen Zeitablaufs von mehr als vierzig Jahren zwi schen dem Ende der Bahnnutzung und dem Vertragsschluss für die A n- nahme einer fortwährenden positiven Kenntnis besonderer Anhaltspunkte. Z u- dem ist nicht erkennbar, warum dem früheren Geschäftsführer die von der Nu t- zung als Bahnbetriebsgelände ausgehende Gef ahr einer Bodenbelastung b e- kannt gewesen sein sollte. Verbleibende Unsicherheiten wirkten sich zu Lasten der Beklagten aus. Sie trägt als Verkäuferin die Darlegungs - und Beweislast für die Kenntnis der Klägerin von dem Sachmangel im Sinne von § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 18. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 17); dies gilt auch für die Behauptung der Klägerin, der frühere G e- schäftsführer habe sich lange vor dem Vertragsschluss aus dem Geschäftsl e- ben zurückgezogen, was einer Wissenszurechnung gemäß § 166 BGB analog ebenfalls entgegenstünde. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig im Sinne von § 444 BGB, wer einen Sachmangel 18 19 - 11 - mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und bill i- gend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt g e- schlossen hätte (vgl. nur Senat, Urteil vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). Sollte das Gericht nach Beweisaufnahme zu der Auffassung gelangen, dass die Nutzung als Bahnbetriebsgelände einen Sachmangel da r- stellt, müsste es unter Berücksi chtigung der sachverständigen Erkenntnisse beurteilen, ob die genannten Voraussetzungen der Arglist bei dem fachkund i- gen BEV vorliegen, und zwar unter Beachtung der Rechtsprechung zu der Wi s- senszurechnung bei juristischen Personen (vgl. Senat, Urteil vom 8 . Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff.). Maßgeblich ist i n- soweit der Kenntnisstand des Verkäufers bei Vertragsschluss; liegen Umstände vor, aufgrund deren er davon ausgehen darf, eine Schadstoffbelastung bestehe trotz einer gefahrenträchtige n Nutzung nicht, kann die subjektive Seite der Ar g- list zu verneinen sein (näher BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92, DNotZ 1994, 452, 453, insoweit in BGHZ 123, 363 nicht abgedruckt). Soweit sich die Beklagte in der Revisionserwiderung darauf stützt, sie habe - unter a n- derem aufgrund der unmittelbaren Nachbarschaft zu dem Betrieb der Klägerin - davon ausgehen dürfen, dass dieser der frühere Bahnbetrieb bekannt war, trägt sie die sekundäre Darlegungslast. E s ist Sache des Verkäufers, diejenigen U m- stände in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu konkretisieren, au f- grund deren er trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen - 12 - sein will, der Käufer habe Kenntnis von dem Mangel - hier also von der Gefahr einer Bodenbelastung aufgrund der Nutzung - gehabt (eingehend Senat, Urteil vom 18. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 15). Stresemann Brückner Weinland Kazele Haberkamp Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 17.04.2014 - 2 O 36/13 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 16.01.2015 - 14 U 8/14 -
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