ECLI:DE:BGH:2018:050718BVIIZR35.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 35/16 vom 5 . Juli 201 8 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . Juli 201 8 durch die Richter Dr. Kartz ke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Januar 2016 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 220.000 Gründe: I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen behau p- teter Planungs - un d Überwachungsmängel. Sie beauftragte die Beklagte als Generalplanerin umfassend mit allen Planungs - und Überwachungsleistungen zum Zweck der Errichtung einer Produktions - und Lagerhalle. Die Klägerin beauftragte die Streithelferin zu 1 mit der schlüsse lfertigen Errichtung des Bauvorhabens. Diese beauftragte die Streithelferin zu 2 mit der 1 2 - 3 - Errichtung der Bodenplatte. Im Hallenboden wurden später Risse sichtbar, au f- grund derer die Klägerin die Bodenplatte als mangelhaft ansah. Das Landgericht hat d er Klage auf Zahlung von Schadensersatz wegen der mangelhaften Bodenplatte teilweise stattgegeben. Es hat sachverständig beraten die voraussichtlich notwendigen (Netto - )Kosten der Mangelbeseitigung am Hallenboden festgestellt und auf dieser Grundlage die B eklagte zur Zahlung von 196.858,60 teilt. Außerdem hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch den weiteren darüber hinausgehe n- den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus im Einzelnen bezeichneten Mängel n noch entsteht. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie weiterhin Klageabweisung erreichen möchte. II. Das Beschwerdegericht führt, soweit für das Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus: Die Klägerin könne ihren Schaden fiktiv abrechnen. Sie könne derzeit als Zahlbetrag die sicher mindestens anfallenden Mängelbe seitigungskosten netto ersetzt verlangen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils Sanierungsarbeiten habe durchführen lassen. Denn damit sei der behauptete und bewiesene Mangel der Bodenplatte bei we i- tem nicht vollständig beseitigt. Deshalb sei es unerheblich, welche K osten die 3 4 5 - 4 - Klägerin für diese Maßnahmen aufgewendet habe. Sie könne den Schaden we i terhin insgesamt fiktiv abrechnen. III. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufung s- gericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 1 03 Abs. 1 GG) verletzt hat, indem es das Vorbringen der Beklagten, der Mangel der Boden pla t- te sei von der Klägerin vollständig beseitigt worden, unzureichend berücksic h- tigt hat. Zwar hat das Berufungsgericht den gegenteiligen Vortrag der Klägerin zusamm enfassend dahin wiedergegeben, dass die Sanierung bislang nur tei l- weise durchgeführt sei , und durch die Bezeichnung "nach Behauptung der Kl ä- gerin" als streitig gekennzeichnet. Jedoch gibt es den mehrfachen und substa n- t iierten Vortrag der Beklagten zu diese r Frage ( vgl. Schriftsatz vom 7. Oktober 2015, Protokoll der mündliche n Verhandlung vom 13. Oktober 2015 und nach gelassener Schriftsatz vom 10 . November 2015) mit Ausnahme einer allgemeinen Bezugnahme nicht wieder und legt sodann seiner Entscheidung diese streitige Tatsache ohne weiteres zu Grunde, ohne etwa zu begründen, wa rum da s ohne Beweisaufnahme möglich war. Damit hat es den gegenteiligen beweisbewehrten Vortrag der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen. 2. Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Be klagten auf rechtliches Gehör beruht das angefochtene Urteil. Nach der Auffassung des Berufungsg e- richts kam es darauf an, dass die Klägerin die Mängel noch nicht vollständig 6 7 8 9 - 5 - beseitigt hatte, um berechtigt zu sein, einen Schadensersatz berechnet nach fiktiv en Mängelbeseitigungskosten verlangen zu können. Auch der Feststellungsausspruch ist hiervon beeinflusst. Von dem U m- fang und der Art der durchgeführten Arbeiten am Hallenboden , der selbst aus Sicht der Klägerin derzeitig vollständig saniert ist - wenng leich nicht in der We i- se, wie im Gutachten des Sachverständigen T. beschrieben - (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2015), hängt es ab, ob und gegeb e- nenfalls inwieweit weitere Schäden in Betracht kommen. IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat dar auf hin, dass er nach Erlass des angefochtenen Urteils unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, dass der Schadensersatzanspruch gegen einen Architekten, der für die Errichtung eines mang elhaf ten Bauw erks haf tet, nicht nach fiktiven K osten der Beseitigung der Mängel am Bauwerk bemessen 10 11 - 6 - werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 57 - 68 , BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorges e- hen). Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Borris Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 29.10.2014 - 2 O 17024/11 - OLG München, Entscheidung vom 12.01.2016 - 9 U 4598/14 Bau -
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