BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 355/12 Verkündet am: 6. Juni 2013 Boppel , Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 631, 633, 634 a) Verpflichtet sich der Unternehmer, eine bestimmte Fläche von Schnee - und Eisglätte freizuhalten, ist Werkvertragsrecht anwendbar. b) Eine solche Leistung ist grundsätzlich nicht abnahmebedürftig, so dass es g e- rechtfertigt ist, das Mängelrecht der §§ 634 ff. BGB anzuwenden, wenn der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit e r- bracht hat. BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bg, Cf c) Eine Formularbestimmung, wonach der Vertragspartner des Verwenders di e- sem eine Frist zur Nache rfüllung setzen muss, auch wenn eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5, § 636 BGB entbehrlich ist, benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der g e- setzlichen Regelung abweicht. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12 - LG Berlin AG Wedding - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 11. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. K niffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 50. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 27. April 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, der Eigentümer eines Haus - grundstücks in B . ist, Restverg ütung aufgrund eines am 21./25. Febru - ar 2004 geschlossenen " Reinigungsvertrages Winterdienst " . Gegenstand des Vertrages war der Winterdienst für den Gehsteig, den Hofeingang und den Weg zum Fahrradständer auf dem Grundstück des Beklagten. Das Vertragswerk bestimmt unte r anderem: " Der Auftragnehmer übernimmt die öffentlich - rechtliche Verpflic h- tung während des winterlic hen Reinigungszeitraumes vom 1. No - 1 - 3 - vemb er bis zum 30. i- gemäß den Pflichten des Straßenreinigung sg e- setzes des jeweiligen Bundeslandes bzw. der jeweiligen komm u- nalen Satzung von Schnee - und Eisglätte freizuhalten und bei " Das vereinbarte Entgelt richtete sich nach der Maschinen - bzw. Handa r- beit j e Quadratmeter der vereinbarten Fläche. Die von der Klägerin verwend e- ten und dem Vertrag zugrunde liegenden " Vertragsbedingungen für die Ausfü h- rung von Winterdienstarbeiten " sehen unter Nr. 4 vor: " Der Auftragnehmer erklärt, dass er aufgrund des jeweils gü ltigen - rechtliche Verpflic h- tung zur Schnee - , Eisglätte - und Eisglättebekämpfung auf den ve r- " Unter Nr. 14 Satz 3 und 4 der Vertragsbedingungen heißt es: " Die Ge währleistungsansprüche der Auftraggeber werden dahi n- gehend beschränkt, dass sie zunächst nur Nachbesserung ve r- langen können. Lediglich im Fall des wiederholten Fehlschlagens der Nachbesserung kann der Auftraggeber nach seiner Wahl He r- absetzung der Vergütun g oder Rückgängigmachung des Vertr a- ges verlangen. " Nach Vertragsbeginn in der Wintersaison 2004/2005 verlängerte sich der Vertrag mangels Kündigung für jeweils ein Jahr. Für die Wintersaison 2009/2010 stellte die Klägerin dem Beklagten in zw ei gleichen T eilbeträgen 806,82 Unter Berücksichtigung einer dem Beklagten erteilten Gutschrift ist ins oweit ein Restbetrag von 322,73 Beklagte den zweite n Teilbetrag in Höhe von 403,41 e- re geltend gemacht, dass die Klägerin an näher bezeichneten Tagen Handre i- nigungsarbeiten für den Weg vom Hofeingang und die Maschinenreinigung des 2 3 4 - 4 - Weges zum Fahrradständer nicht vorgenomm en habe. Der Vertrag ist inzw i- schen gekündigt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückve r- weisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2012, 754) hat ausgeführt, der Kl ä- gerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der einge klagten Beträge aus dem g e- schlossenen Vertrag zu. Die Zahlungspflicht des Beklagten sei insbe sondere nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1, § 275 Abs. 1 bis 3, § 441 Abs. 3 BGB entfa l- len. Die Klägerin habe nicht nur eine Teilleistung erbracht. Es könne nur als S chlechtleistung angesehen werden, wenn nicht geräumt werde, obwohl es notwendig sei. Der Winterdienstvertrag sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter, so dass bei Schlechtleistung eine Minderung nicht zulässig sei. A uch ein Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten nicht zu. Der Vertrag sei kein Werkvertrag. Zwar schulde die Klägerin in gewisser Weise einen Erfolg, nämlich an entsprechenden Tagen ein den A n- forderungen des Straßenreinigungsgesetzes entsprechendes Räum ergebnis vorzulegen. Wie dieses hergestellt und wann sie tätig werde, liege aber allein in 5 6 7 - 5 - der Hand der Klägerin. Entscheidend sei, dass sie die Verkehrssicherung s- pflicht des Beklagten übernommen habe. Sie schulde vor allem die Überw a- chung der Wetterlage u nd der vereinbarten Flächen. Hinzu komme, dass die Vergütung auch dann geschuldet sei, wenn kein Winterdienst notwendig werde. Eine Entgeltminderung könne zudem nicht verlässlich berechnet werden. II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Recht des Beklagten zur Minderung der Vergütung kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint werden. 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien einen Werkvertrag gesc hlossen. Gemäß § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführe n- der Erfolg sein. Für die Abgrenzung von Dienst - und Werkvertrag ist der im Ve r- trag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgeben d. Es kommt d a- rauf an, ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschu ldet wird (BGH, Urteile vom 16. Juli 2002 X ZR 27/01, BGHZ 151, 330, 332 f.; vom 25. Mai 1972 VII ZR 49/71 , WM 1972, 947 unter I 1). Die Klägerin s chuldete einen Erfolg. Nach der getroffenen Vereinbarung hatte sie unter Übernahme der Pflichten des Straßenreinigungsgesetzes die vereinbarten Flächen von Schnee - und Eisglätte " freizuhalten " . Die Klägerin schuldete danach ein bestimmtes Arbeitsergebn is. Es kam den Vertragsparte i- en darauf an, dass die vereinbarten Flächen in der Wintersaison gefahrlos b e- nutzt werden konnten. Vertragsgegenstand war, wie die Revision zutreffend ausführt, die erfolgreiche Bekämpfung von Schnee - und Eisglätte. 8 9 10 - 6 - Das Beruf ungsgericht hat als entscheidend angesehen, dass die Kläg e- rin auch die Verkehrssicherungspflicht des Beklagten übernommen hat. Um dem nachzukommen, so hat das Berufungsgericht gemeint, schulde die Kläg e- rin vor allem die Überwachung der Wetterlage und verei nbarten Fläche, so dass der Vertrag überwiegend dienstvertraglichen Charakter habe (ebenso LG Hamburg , WuM 1989, 622; LG Berlin, GE 2011, 201; LG Berlin, GE 2011, 953; LG Potsdam, GE 2012, 347). Das ist nicht richtig. Die Übernahme der Ve r- kehrssicherungspf licht ändert nichts an der Rechtsnatur des Vertrages. Diese wird maßgeblich durch den Werkerfolg geprägt, der darin besteht, dass die G e- fahrenquelle beseitigt wird (KG, GE 1980, 1059, 1060; KG, GE 1981, 143; OLG Brandenburg, GE 2012, 1558; AG Spandau, GE 2 011, 1624; AG Tempelhof - Kreuzberg, GE 2012, 407; AG Berlin - Mitte, GE 2012, 408). Wetterbeobachtu n- gen und - prognosen dienen lediglich dazu, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem ein Winterdienst notwendig ist. Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, es sp reche gegen einen Wer k- vertrag, dass eine Vergütung auch dann geschuldet sein solle, wenn witt e- rungsbedingt kein Winterdienst notwendig wird. Das überzeugt nicht. Ein Wer k- vertrag liegt auch dann vor, wenn die Leistung des Unternehmers nur unter b e- stimmten U mständen zu erbringen ist. Der Einordnung eines sogenannten Wi n- terdienstvertrages als Werkvertrag steht auch nicht entgegen, dass der Au f- traggeber ein pauschales, nach Zeitabschnitten bemessenes Entgelt zu entric h- ten hat (vgl. Peters, LMK 2011, 316557). Eb enso wenig ist entscheidend, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines Dauerschuldverhältnisses aufweist. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu ( O LG Brandenburg, GE 2012, 1558). 11 12 - 7 - 2. Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Beklagten ist die Klägerin ihrer Räumpflicht an mehreren Tagen teilweise, nämlich im Hi n- blick auf bestimmte Flächen, nicht bzw. nicht vollständig nachgekomme n. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ist die Vergütung deshalb herabzusetzen. a) Der Beklagte hat die Minderung konkludent durch Zurückhaltung eines Teils der Vergütung erklärt. Bereits das Amtsgericht, auf dessen Feststellungen das Berufungsger icht Bezug genommen hat, hat das Verhalten des Beklagten in diesem Sinn beurteilt. b) Die Minderung richtet sich im Streitfall nach dem werkve rtraglichen Sachmängelrecht (§§ 634 ff. BGB), nicht nach dem allgemeinen Leistungsst ö- rungsrecht (§ 326 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 441 Abs. 3 BGB). aa) Im Grundsatz markiert die Abnahme des Werkes den maßgebenden Zeitpunkt, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen. Der Senat muss nicht entscheiden, ob dem Besteller bereits vor der Abnahme Mänge l- re chte gemäß § 63 4 BGB (in der Fassung des am 1. Januar 2002 in Kraft getr e- tenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldr echts vom 26. November 2001, BGBl. I S. 1887) zustehen (siehe auch BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 Rn. 28; vom 24. Febru - ar 2011 VII ZR 61/10, BauR 2011, 1032 = NZBau 2011, 310 Rn. 17). Eine A b- nahme des von der Klägerin geschuldeten Winterdienstes scheidet seiner Natur nach aus, vgl. auch § 646 BGB. Sinn und Zweck des Winterdienstvertrages i st es, dass der Auftragnehmer den Winterdienst versieht, ohne dass der Auftra g- geber jedes Einsatzergebnis billigen soll. Der Auftraggeber soll gerade davon freigestellt werden, seinerseits die Witterung im Blick zu behalten und bei Schneefall bzw. Eisglätt e am Ort der Winterdienstleistung zu erscheinen. Auch zum Ende der vereinbarten Wintersaison (30. April des Jahres) ist das Werk 13 14 15 16 - 8 - nicht mehr abnahmebedürftig. An einer Abnahme zu diesem Zeitpunkt besteht für den Auftraggeber kein Interesse mehr. Denn er kan n die Leistung nicht mehr mit dem Ziel als nicht vertragsgerecht zurückweisen, dass eine ordnungsgem ä- ße Erfüllung nachgeholt wird. In den Fällen, in denen die Abnahme nach der Natur der Sache ausg e- schlossen ist und der Unternehmer die Leistung in Erfül lung seiner gesamten Verbindlichkeit erbracht hat, ist es gerecht fertigt, das Mängelrecht der §§ 634 ff. BGB anzuwenden, wenn die Leistung unvollständ ig ist (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 633 Rn. 8; PWW/Halfmeier/Leupertz, BGB, 8. Aufl., § 633 Rn. 19; D rossart in: Messerschm idt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 633 BGB Rn. 52; Geni us in: juris - PK, BGB, Stand: 1. Oktober 2012, § 633 Rn. 36; vgl. auch BeckOK BGB/Voit, Stand: 1. Februar 2013, § 646 Rn. 4). Eine in zu geringer Menge erbrachte Leistung ste ht ei nem mangelhaften Werk gleich (§ 633 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 BGB). Dies entspricht auch der Sicht der Gesetzesmaterialien des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, wonach es darauf ankommt, dass der Werkunternehmer die Leistung als Erfüllung seiner Pflicht e rbringt (BT - Drucks. 14/6040, S. 261 unter Hinweis auf S. 216). bb) Danach ist die Minderung im Streitfall auf der Grundlage des wer k- vertraglichen Mängelrechts zu beurteilen. Die Klägerin hat sich darauf berufen, alle gebotenen Reinigungsarbeiten vorge nommen zu haben. Sie hat ihr Werk damit als vollständig erfüllt betrachtet, so dass im Fall unvollständiger Befreiung der vereinbarten Flächen von Schnee oder Eis ein Sachmangel anzunehmen ist. 3. Da der Besteller gemäß § 634 Nr. 3 Alt. 2, § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB mindern darf " statt zurückzutreten " , muss er dem Unternehmer im Regelfall e i- ne Nachfrist zur Nacherfüllung setzen. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung w e- 17 18 19 - 9 - gen unzureichender Schnee - oder Glättebeseitigung war hier jedoch, worauf die Revision zu R echt hinweist, gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien aufgrund besonderer U m- stände entbehrlich . Die gebotene Abwägung kann der Senat selbst vornehmen, da insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwar ten sind. Für die Auftraggeber der Klägerin steht im Vordergrund, dass sie bei Bedarf unverzüglich tätig wird. Angesichts des mit einer Nachfristsetzung notwendigerweise verbundenen Zeitverlusts ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, der Klägerin zunächs t eine wenn auch kurze Nachfrist zu setzen, weil in diesem Zeitraum nicht hi n- nehmbare Gefahren für die Gesundheit von Anwohnern, Besuchern und and e- ren Verkehrsteilnehmern entstehen können. 4. Nr. 14 der von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Gesch äftsb e- dingungen, wonach Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers dahing e- hend beschränkt werden, dass dieser zunächst nur Nachbesserung und ledi g- lich im Fall ihres wiederholten Fehlschlagens Herabsetzung der Vergütung ve r- langen kann, steht dem Minderungsb egehren nicht entgegen. Diese Formula r- bestimmung ist unwirksam. Nach dem Inhalt der Klausel muss der Vertrag s- partner der Klägerin eine Nachfrist setzen, auch wenn eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5, § 636 BGB entbehrlich ist. Eine solche Fo rmularb e- stimmung benachteiligt die Vertragspartner des Verwenders entgegen den G e- boten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie von wesentlichen Grun d- gedanken der ge setzlichen Regelung abweicht (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB; siehe H. Schmidt in : Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., § 308 Nr. 2 BGB Rn. 8; BeckOK BGB/Becker, Stand: 1. Mai 2013, § 308 Nr. 2 Rn. 5; Er man/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 308 Rn. 13; Pa landt/Grüneberg, aaO, § 307 Rn. 32; Staudinger/Coester - Waltj en, BGB, Neubearbeitun g 2006, § 308 Nr. 2 Rn. 6; PWW/Berg er, aaO, § 308 Rn. 16). 20 - 10 - III. Das Berufungsurteil kann somit k einen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da Feststellungen zum Umfang der von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen notwendig sind, ist es aufzuheben und d ie Sache ist an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Der Senat weist darauf hin, dass die Minderung, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermi t- teln ist, § 638 Abs. 3 Satz 2 BGB, § 287 Abs. 2 ZPO. Ausgehend davon, dass der Wer t der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht, bestimmt sich die Minderung nach dem Wert des nicht erbrachten Teils. Im vorliegenden Fall bietet es sich an, nicht erbrachte Teilleistungen im Ausgangspunkt nach Maßgabe des offen gelegten Preisgefüges des Vertrages zu bewe rten (siehe BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 VII ZR 106/08, BauR 2010, 6 29 = NZBau 2010, 307 Rn. 14, 17). Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: AG Wedding, Entscheidung vom 18.08.2011 - 17 C 433/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 27.04.2012 - 50 S 53/11 - 21
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