BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 360/01Verkündet am: 5. Dezember 2002Heinzelmann,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR ja BGB § 634 Abs. 1 a.F.Hat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne daß einewirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muß sie nicht nachge-holt werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderungendgültig verweigert.BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats desOberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. September 2001 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit AnwaltsschreibenSchadensersatz. Mit der im Juli 2000 erhobenen Klage machen sie63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Au-ßerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der wei-teren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. DieBerufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre An-sprüche weiter. - 3 -Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein ge-mischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährtsind.Liege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehlees an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist imSchreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der ange-messenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadenser-satz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen ver-weigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesemZeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisungbeantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen wer-den, weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtetgewesen sei.Liege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherungeiner Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht.Für beides hätten die Kläger nichts vorgetragen. - 4 -II.Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben demSenat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrechtanwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Ver-trag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist.2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Scha-densersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzungmit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß dieFrist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine ange-messene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mitAblehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme dergeforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986- X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 gesche-hen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie dieRevision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichenwollen.b) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Scha-densersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1BGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solangeeine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Män-gel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort.Dieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandro-hung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach - 5 -allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das istvor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährlei-stung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in ande-rer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers istzu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211= ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399= NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR344/01).c) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eineerneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamtenUmstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagtesich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungs-antrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohungunwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageer-widerung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat un-ter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keineMängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeitkeine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben.Daraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehrbereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an wareine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich. - 6 -III.Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist,wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrechtzu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wennnach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger herge-stellt, auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbun-den werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90,BGHZ 117, 121, 123 f.).Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka
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