BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 360/11 vom 16. Oktober 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: D ie Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben . Gründe: I. Der Beklagte war Mieter einer Wohnung der Klägerin in B . S . . Neben der Kaltmiete von 166 ve r- einbart , der sich bis August 2009 auf monatlich 89 und Warmwasser belief, so dass monatlich insgesamt 300 und vom Beklagten die gesamte Mietzeit über auch bezahlt wurde n . Ab Se p- tember 2009 erhöhte die Klägerin aufgrund einer zuvor erteilten und mit einer Nebenkostennachzahlung endenden Jahresabrechnung für 2008 den zu za h- lenden Heizkost envorschuss um 20 sie für die Zeit ab Oktober 2010 die Nebenkostenvorauszahlungen um weitere 5 e- klagte hielt die Erhöhungen für un berecht igt und zahlte sie trotz Abmahnung nicht. Am 6. Oktober 2010 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos, n achdem der Beklagte d ie Miete für Oktober 2010 bis zu diesem Tage nicht gezahlt hatte . Hierbei stützte sie sich neben dem Rückstand mit der Miete für Oktober , die erst am Folgetag bei der Klägerin einging, unter anderem auf die seit September 2009 nicht gezahlten Erhöhungsbetr äge der Heiz kostenvorau s- 1 2 - 3 - zahlungen. Das Amtsgericht hat der in der Hauptsache auf Räumung der Wo h- nung gerichteten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auch unter Berücksichtigung einer während des Berufungs verfahrens ausgesproch e- nen weiter en Kündigung abgewiesen. Im Revisionsverfahren haben die Parte i- en den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte inzwischen das Mietverhältnis seinerseits gekündigt und die Mietwohnung geräumt hatte. II. Nac hdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt e r- klärt haben, ist nur noch über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksicht i- gung des bisherigen Sach - und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden (§ 91a Abs. 1 ZPO). Danach sind die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Zwar wäre das Urteil des Berufung s- gerichts auf die zulässige Revision der Klägerin voraussichtlich auf ge hoben worden. Ob die Klägerin bei streitiger Fortsetzung des Rechtsstreits mi t ihrem Räumungsbegehren (§ 546 Abs. 1 BGB) aber auch i n eine m wiedereröffneten Berufungsverfahren obsiegt hätte , ist offen . 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte seit September 2009 zur Zahlung der erhöhten Nebenkostenvorausza hlungen ve r- pflichtet gewesen sei . Es hat die dadurch bedingten Zahlungsrückstände aber gleichwohl bei der Be rechn ung des für eine außerordentliche fristlose Künd i- gung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB erf orderlichen Rückstands außer Betracht gelassen. Denn es hat § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB für anwendbar erachtet und gemeint, dass ein Ve r- mieter bei einer einseitigen Betriebskostenerhöhung, die der Mieter für unb e- rechtigt halte, auf die Nichtzahlung d er Erhöhung sbeträge eine Kündigung erst 3 4 - 4 - dann stützen könne, wenn er den Mieter erfolgreich auf Zahlung verklagt und dieser binnen zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung nicht gezahlt h a- be. Dem hätte nicht gefolgt werden können . Der Senat hat die Anwendbark eit des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf eine Fallgestaltung, die - wie hier - dadurch gekennzeichnet ist, dass bei Künd i- gungsausspruch eine Zahlungsklage nicht erhoben war, mittlerweile in seinem Urteil vom 18. Juli 2012 (VIII ZR 1/11, WuM 2012, 497 Rn. 18 ff. ) verneint , weil bei einer Erhöhung von Betri ebskostenvorauszahlungen (§ 560 Abs. 4 BGB) die Schutzwirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB sich nur auf die während eines Kl a- geverfahrens aufgelaufenen Erhöhungsbeträge, nicht jedoch auf diejenigen aus der Zeit vor Erhebung einer Zahlungsklage erstreckt und deshalb auch nicht für Kündigungen einschlägig ist, die ohne vorausgegangene Zahlungsklage ausg e- sprochen werden. Danach h ät t e sich der Beklagte im Falle einer wirksamen Erhöhung der Nebenkostenvorauszahlungen bei Ausspruch der Kündigung vom 6. Oktober 2010 neben der gesamten Miete für Oktober 2010 auch mit dem Erhöhungsbetrag für den Vormonat in Verzug befunden, so dass der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB für eine erfolgreiche Kündig ung aus wichtige m Grund erforderliche Betrag von mehr als einer M o- natsmiete zu diesem Zeitpunkt überschritten gewesen wäre . 2. Gleichwohl wäre der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif g e- wesen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ebenfal ls entschieden hat (zuletzt Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 1/11, aaO Rn. 21 mwN), setzt eine Kündigung aus wichtigem Grund , die darauf gestützt ist, dass der Mieter erhöhte Nebenkostenvorauszahlungen nicht geleistet hat, die Festste l- lung voraus, dass die zu g runde liegende Anpassung der Vorauszahlungen (§ 560 Abs. 4 BGB) auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht hat. Insoweit ist das Berufungsgericht zwar der Entscheidung des Amtsgerichts be i- 5 6 - 5 - getreten, das keinen Zweifel an der Rechtmäßi gkeit der Erhöhung der Nebe n- kosten gehabt und keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der vorgeno m- menen Erhöhungen gesehen hat. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch übe r- sehen, dass der Beklagte - worauf auch die Revisionserwiderung hinweist - j e- denfall s im Berufungsrechtszug die Rechtmäßigkeit der den Erhöhungen zu Grunde liegenden Betriebskostenabrechnungen unter Hinweis auf vorpr o- zessual erhobene Beanstandungen bestritten hatte. Das Berufungsgericht hätte deshalb - was dem Senat verschlossen gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 2 2 . Mai 2012 - II ZR 233/10, WM 2012, 1620 Rn. 25; vom 22. Februar 2006 - IV ZR 56/05, BGHZ 166, 227 Rn. 12) - im wiedereröffneten Berufungsrecht s- zug die B erücksichtigungsfähigkeit des übergangenen Vorbringens am Ma ß- stab des § 5 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO prüfen und sich bejahendenfalls sac h- lich mit den dann möglicherweise noch näher aufzuklärenden Beanstandungen des Beklagten auseinander setzen müssen. Welch en Ausgang dies genommen hätte, lässt sich nicht absehen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Herzberg am Harz, Entscheidung vom 01.03.2011 - 4 C 495/10 - LG Göttingen, Entscheidung vom 23.11.2011 - 5 S 18/11 -
Full & Egal Universal Law Academy