VIII ZR 36/06 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 36/06 Verk374ndet am: 13. Juni 2007 Kirchge337ner Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 315; EnWG 1998 247 10; AVBGasV 247 4 a) Einseitige Tariferh366hungen eines Gasversorgers gem344337 247 4 Abs. 1 und 2 AVB-GasV unterliegen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach 247 315 Abs. 3 BGB. b) Die gerichtliche Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB wird durch den Be-seitigungs- und Unterlassungsanspruch nach 247 19 Abs. 4 Nr. 4, 247 33 GWB nicht verdr344ngt. c) Die auf einer vorgelagerten Lieferstufe praktizierte Bindung des Erdgaspreises an den Preis f374r leichtes Heiz366l (sog. Anlegbarkeitsprinzip) ist nicht Gegenstand der Billigkeitskontrolle einer einseitigen Erh366hung des Gaspreises, den ein Gasver-sorger seinen Tarifkunden in Rechnung stellt. d) Eine Tariferh366hung, mit der lediglich gestiegene Bezugskosten des Gasversorgers an die Tarifkunden weitergegeben werden, entspricht grunds344tzlich der Billigkeit; sie kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg der Bezugskosten durch r374ckl344ufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird. e) Eine einseitige Erh366hung des Gastarifs kann unbillig sein, wenn und soweit bereits der vor der Erh366hung geltende Tarif unbillig 374berh366ht war. Das setzt voraus, dass - 2 - auch dieser Tarif der Billigkeitskontrolle nach 247 315 Abs. 3 BGB unterliegt. Daran fehlt es, wenn der Tarif zwischen dem Versorger und dem Tarifkunden vereinbart ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28. M344rz 2007 - VIII ZR 144/06, z.V. in BGHZ bestimmt). f) Ein von dem Gasversorger einseitig erh366hter Tarif wird zum vereinbarten Preis, wenn der Kunde die auf dem erh366hten Tarif basierende Jahresabrechnung des Versorgers unbeanstandet hinnimmt, indem er weiterhin Gas von diesem bezieht, ohne die Tariferh366hung in angemessener Zeit gem344337 247 315 BGB als unbillig zu beanstanden. BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06 - LG Heilbronn AG Heilbronn - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 19. Januar 2006 wird zur374ckgewie-sen. Der Kl344ger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten einsei-tig vorgenommenen Erh366hung der Gaspreise. Die Beklagte versorgt End-verbraucher im Bereich der Stadt H. mit Erdgas. Sie bezieht ihrerseits das Gas von der G. GmbH (G. ). Der Kl344ger ist Tarifkunde. Am 30. September 2004 gab die Beklagte ihren Tarifkunden durch Ver366ffentlichung in der "H. Stadtzeitung" die Erh366hung der Gastarife bekannt. Der Arbeitspreis des Grundpreistarifs 3 des Kl344gers wurde von netto 3,47 Cent/kWh um 0,37 Cent/kWh auf netto 3,84 Cent/kWh erh366ht; der monatli-che Grundpreis blieb unver344ndert. Zur Begr374ndung f374hrte die Beklagte aus, dass "aufgrund einer Kostensteigerung beim Bezug von Erdgas sich die Abga-bepreise f374r Erdgas" erh366hten. 1 - 4 - Mit seiner Klage begehrt der Kl344ger die Feststellung, dass die Gaspreis-erh366hung durch die Beklagte zum 1. Oktober 2004 unbillig sei und dass statt-dessen die vom Gericht zu ermittelnde billige Tariferh366hung gelte. Das Amtsge-richt hat die Unbilligkeit der zum 1. Oktober 2004 vorgenommenen Gaspreiser-h366hung festgestellt. Eine Bestimmung des Betrags, zu dem der Tarif billigerwei-se erh366ht werden k366nne, hat es mit der Begr374ndung f374r nicht erforderlich gehal-ten, dass mit der Feststellung der Unbilligkeit der Preiserh366hung "automatisch" der bisherige Preis als der billige Preis gelte. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision erstrebt der Kl344ger die Wiederherstellung des amtsgerichtli-chen Urteils. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht (LG Heilbronn, RdE 2006, 88) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 4 Die Klage sei zul344ssig; insbesondere sei auch das nach 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Kl344gers gegeben. Der Kl344ger k366nne sein mit der Feststellungsklage verfolgtes Ziel nicht mit einer Leistungs-klage auf R374ckzahlung der zun344chst bezahlten Gaspreise erreichen. Er k366nne nicht darauf verwiesen werden, die erh366hten Gaspreise zun344chst zu bezahlen und den nicht geschuldeten Teil anschlie337end im Wege einer Leistungsklage zur374ckzufordern. 5 - 5 - Die Klage sei jedoch unbegr374ndet. Die allein streitgegenst344ndliche Erh366-hung der Gaspreise unterliege in - zumindest analoger - Anwendung des 247 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Zwar sei eine Vereinbarung dar374ber, dass einer Partei ein Leistungsbestimmungsrecht zustehe, von den Parteien nicht getroffen worden. In der Rechtsprechung sei aber anerkannt, dass die Tarife f374r Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnah-me der andere Teil angewiesen sei, einer Kontrolle nach 247 315 BGB unterwor-fen seien. Dem stehe einerseits 247 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB wegen der unterschied-lichen Zielsetzungen des Kartellgesetzes und der Billigkeitspr374fung nach 247 315 Abs. 3 BGB nicht entgegen; denn w344hrend die kartellrechtlichen Regelungen allein diejenigen Nachteile ausgleichen wollten, die sich aus dem fehlenden Wettbewerb erg344ben, wolle 247 315 BGB im Unterschied dazu die der einen Par-tei 374bertragene Rechtsmacht, den Inhalt des Vertrages einseitig festzulegen, eingrenzen. Eine Billigkeitspr374fung nach 247 315 Abs. 3 BGB werde andererseits auch nicht durch 247 1 EnWG oder 247 5 AVBGasV ausgeschlossen. Eine Gas-preiskontrolle sei seit der Aufhebung der Bundestarifordnung Gas (BTOGas) im Jahr 1998 nicht mehr vorgesehen. Schlie337lich folge eine Unanwendbarkeit des 247 315 Abs. 3 BGB auch nicht daraus, dass Gas im Substitutionswettbewerb mit anderen Energietr344gern stehe. Dies setze voraus, dass alle oder zumindest die meisten Energietr344ger f374r jeden Verbraucher jederzeit verf374gbar seien und ein Umstieg auf eine andere Energieart auch faktisch problemlos m366glich sei. We-gen der hohen Transaktionskosten beim Wechsel von einem Energietr344ger zum anderen sei dies nicht der Fall. Der Kl344ger sei auf die Belieferung mit Gas gera-de durch die Beklagte angewiesen. 6 Die Beklagte habe aber zur 334berzeugung der Kammer nachgewiesen, dass die streitgegenst344ndliche Gaspreiserh366hung der Billigkeit entspreche. Sie habe lediglich die gestiegenen Bezugskosten aus ihrem Vertrag mit der G. an die Kunden weitergegeben. Eine dar374ber hinausgehende Verpflichtung der Be- 7 - 6 - klagten, ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die Kalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen, bestehe gem344337 247 315 BGB nicht, da Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits allein die Tariferh366-hung zum 1. Oktober 2004 sei. 8 Eine Unbilligkeit der Gaspreiserh366hung folge schlie337lich auch nicht aus einer wettbewerbshindernden Bindung des von der Beklagten an die G. zu zahlenden Gaspreises an den Preis f374r leichtes Heiz366l (sogenannte "326lpreis-bindung"). Diese Preiskoppelung auf den vorgelagerten Versorgungsstufen sei im Rahmen der Billigkeitskontrolle der von der Beklagten vorgenommenen Ta-riferh366hung nach 247 315 BGB nicht zu pr374fen. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Er-folg. 9 1. Gegen die Zul344ssigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Der Kl344-ger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung der von ihm behaupteten Unbilligkeit der Erh366hung der Gastarife. Auf eine Leistungsklage kann er schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen (leugnenden) Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht er-reicht werden kann. 10 2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zum 1. Oktober 2004 vorgenommene Erh366hung der Gastarife einer Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Dies ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 11 - 7 - a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Streit-gegenstand lediglich die 334berpr374fung der von der Beklagten zum 1. Oktober 2004 vorgenommenen Tariferh366hung, nicht aber des gesamten von der Beklag-ten in Rechnung gestellten Gastarifs ist. Der Kl344ger hat in erster Instanz die Feststellung der Unbilligkeit der zum 1. Oktober 2004 vorgenommenen Erh366-hung des Gastarifs beantragt. Nur diese - und nicht etwa die Unbilligkeit des gesamten Tarifs - hat das Amtsgericht im Tenor und in den Gr374nden seiner Entscheidung festgestellt. Es hat ausgef374hrt, durch die Feststellung der Unbil-ligkeit der Preiserh366hung gelte ohne weiteres der bisherige Preis als billiger Preis. Dieser Streitgegenstand hat sich auch in der zweiten Instanz, in der der Kl344ger die Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten beantragt hat, nicht ver-344ndert. 12 b) 247 315 BGB findet auf die streitgegenst344ndliche Preiserh366hung Anwen-dung. Der Beklagten stand ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von 247 315 Abs. 1 BGB zu, von dem sie durch die von ihr einseitig erkl344rte Tariferh366hung zum 1. Oktober 2004 Gebrauch gemacht hat. 13 aa) Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von 247 315 Abs. 1 BGB kann einer Vertragspartei nicht nur durch vertragliche Vereinbarung, sondern auch durch Gesetz einger344umt werden (BGHZ 126, 109, 120 zu 247 12 Abs. 3 Gesetz 374ber Arbeitnehmererfindungen; Palandt/Gr374neberg, BGB, 66. Aufl., 247 315 Rdnr. 4; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., 247 315 Rdnr. 29; Bamberger/ Roth/Gehrlein, BGB, 2003, 247 315 Rdnr. 3; Staudinger/Rieble, BGB (2004), 247 315 Rdnr. 255; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., 247 315 Rdnr. 10). 14 So verh344lt es sich hier. Die Beklagte hat als Energieversorgungsunter-nehmen, das die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durchf374hrt, all-gemeine Tarife f374r die Versorgung in Niederdruck 366ffentlich bekannt zu geben 15 - 8 - und zu diesen Tarifen jedermann an ihr Netz anzuschlie337en und zu versorgen, (247 10 Abs. 1 des hier anwendbaren Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730, EnWG 1998). Ferner gilt f374r die von der Beklagten zum 1. Oktober 2004 vorgenommene Preiserh366hung 247 4 Abs. 1 und 2 der Verord-nung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676, AVBGasV; vgl. nunmehr 247 5 Abs. 2 der Ver-ordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Grundversorgung von Haus-haltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz vom 26. Oktober 2006, BGBl. I S. 2396, i. V. m. 247 39 Abs. 2 des Energiewirtschafts-gesetzes vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, EnWG 2005). Gem344337 247 4 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV stellt das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen all-gemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verf374gung. 304nderungen der all-gemeinen Tarife werden gem344337 247 4 Abs. 2 AVBGasV nach 366ffentlicher Be-kanntgabe wirksam. bb) Haben die Vertragsparteien vereinbart, dass eine von ihnen die Ver-tragsleistung bestimmen soll, so hat diese die Bestimmung im Zweifel nach bil-ligem Ermessen vorzunehmen. Die getroffene Bestimmung ist f374r den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Der Vertragspartner, der sich der Bestimmung des anderen unterworfen hat, soll hierdurch gegen eine willk374rliche Vertragsgestaltung durch den anderen gesch374tzt werden. Dieser allgemeine Schutzgedanke ist auch heranzuziehen, wenn das Gesetz einer Vertragspartei das unter 247 315 BGB fallende Leistungsbestimmungsrecht zu-weist (BGHZ, aaO). 16 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV stellt eine solche gesetzliche Regelung dar (Hanau, ZIP 2006, 1281, 1282; Fricke, WuM 2005, 547, 550; Held, NZM 2004, 169, 172; Tegethoff/B374denbender/Klinger, Das Recht der 366ffentlichen Energie-versorgung, Stand 2000, 247 4 AVBEltV/AVBGasV, Rdnr. 11 Fn. 18; wohl auch 17 - 9 - Arzt, N&R 2006, 2, 4 f.; H366ch/G366ge, ET 2006, 50, 51; aA - analoge Anwendung nur f374r den Fall einer Monopolstellung des Versorgungsunternehmens - AG Rostock RdE 2006, 94; Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversor-gung, Stand 2006, 247 4 AVBEltV Rdnr. 4; Ehricke, JZ 2005, 599, 603; wohl auch de Wyl/Essig/Holtmeier, in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, 2003, 247 10 Rdnr. 393; Derleder/Rott, WuM 2005, 423, 425 f.). Es bestehen keine Anhaltspunkte daf374r, dass der Verordnungsgeber den Gas-versorgungsunternehmen in 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ein an kein Ermessen gebundenes freies Preisbestimmungsrecht einr344umen wollte. Dies kann insbe-sondere nicht daraus abgeleitet werden, dass Gasversorgungsunternehmen gem344337 247 10 EnWG 1998 allgemeine, d.h. f374r jedermann geltende Tarife aufzu-stellen haben (so aber Morell, Verordnung 374ber Allgemeine Bedingungen f374r die Gasversorgung, Kommentar, Stand 2003, E 247 4 Absatz 2 d). Allgemeine, f374r jedermann geltende Tarife schlie337en eine Billigkeitspr374fung gem344337 247 315 BGB nicht von vornherein aus. Zwar ist richtig, dass es bei der Bestimmung der Bil-ligkeit auf die Interessenlage beider Parteien und eine umfassende W374rdigung des Vertragszwecks ankommt (Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, unter III 1). Die Ber374cksichtigung der typischen Interessenlage beider Parteien und eine umfassende W374rdigung des Vertrags-zwecks sind aber auch bei einem Massengesch344ft m366glich (vgl. BGHZ 115, 311 zu Abwasserentgelten und BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 zur Abfallentsorgung). Schlie337lich kommt es auch nicht darauf an, ob 247 4 AVBGasV als 366ffentlichrechtliche oder als privatrechtliche Preis344nde-rungsbestimmung anzusehen ist (so aber Derleder/Rott, aaO, 424). Entschei-dend ist, dass die Beklagte im Rahmen des von den Parteien abgeschlossenen Gaslieferungsvertrages kraft Gesetzes berechtigt ist, die Preise einseitig zu 344n-dern. - 10 - c) 247 315 BGB in unmittelbarer Anwendung ist gegen374ber 247 19 Abs. 4 Nr. 2, 247 33 GWB in der f374r den vorliegenden Fall ma337geblichen Fassung vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546) nicht subsidi344r (BGHZ 164, 336, 346 zu 247 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; Markert, RdE 2006, 84, 85 f.; vgl. auch BGHZ 41, 271, 279 zu 247 26 Abs. 2 GWB aF; BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, NJW-RR 2006, 915, unter III 4 zu 247 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; aA K374hne, RdE 2005, 241 ff.; ders., NJW 2006, 654, 655; ders., NJW 2006, 2520). 247 315 Abs. 3 BGB stellt eine Regelung des Vertragsrechts dar, der ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zu-kommt (vgl. BGHZ 126, 109, 120; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005, aaO, unter II 2 c bb (3) (b)). Sie erm366glicht es dem der Leistungsbestimmung Unterworfenen, die vorgenommene Bestimmung gerichtlich auf ihre Billigkeit 374berpr374fen und durch (gestaltendes) Urteil neu treffen zu lassen (247 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Demgegen374ber ist der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gem344337 247 19 Abs. 4 Nr. 2, 247 33 GWB ein deliktischer Anspruch (vgl. nur Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, GWB, 2006, 247 33 Rdnr. 62; S344cker, RdE 2006, 65, 70), der eine Gestaltungsm366glichkeit nicht unmittelbar bereitstellt. Anspr374che aus Vertrags- und aus Deliktsrecht sind jeweils nach ih-ren Voraussetzungen, ihrem Inhalt und ihrer Durchsetzung selbst344ndig zu beur-teilen und folgen ihren eigenen Regeln (BGHZ 46, 140, 141; 101, 337, 344; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03, NJW-RR 2005, 172, unter 2). Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschr344nken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Anspr374che den Zweck einer f374r den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aus-h366hlen w374rden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004, aaO). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb davon hier abzuweichen w344re (vgl. auch S344cker, aaO, 70 f.; Bork, JZ 2006, 682, 685). 18 - 11 - 3. Auch die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Billigkeitspr374fung gem344337 247 315 Abs. 3 BGB halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im Er-gebnis stand. 19 20 Die tatrichterlichen Ausf374hrungen zur Anwendung des 247 315 BGB im konkreten Fall k366nnen vom Revisionsgericht nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens 374berschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Erm344chtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 115, 311, 321; Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133, unter II 2 m.w.N.). Ein solcher Fehler ist hier nicht festzustellen. a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden im Grundsatz der Billigkeit entspricht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Billig-keitskontrolle auch auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Gasversorgungsunternehmen vorgenommen werden kann. 21 Durch Preiserh366hungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteige-rungen w344hrend der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben (Begr374n-dung zu 247 4 AVBGasV, BR-Drs. 77/79, S. 38; vgl. auch BGHZ 97, 212, 222 f.). 247 4 Abs. 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erw344gungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln bei anderen langfristigen Liefervertr344gen begr374ndet wird. F374r diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zul344ssiges Instru-ment zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie 22 - 12 - dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation ab-zunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachtr344glicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender m366gliche k374nftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschl344ge aufzufangen versucht (vgl. Senats-urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, unter II 2; Se-natsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 2 m.w.N.). So verh344lt es sich hier. Die tats344chliche Feststellung des Berufungsge-richts, dass durch die von der Beklagten zum 1. Oktober 2004 vorgenommene Erh366hung der Gastarife im wesentlichen Bezugskostensteigerungen an den Kl344ger weitergegeben wurden, ist nicht zu beanstanden. 23 Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht unter Versto337 gegen 247 286 ZPO 374bersehen, dass der Kl344ger das Vorbringen der Be-klagten, die Tarif344nderung habe auf einer Bezugskostensteigerung beruht, zu-n344chst schrifts344tzlich bestritten hatte. Dies folgt bereits daraus, dass es im Be-rufungsurteil diesen Vortrag der Beklagten als streitiges Vorbringen wiederge-geben hat. Es hat aber im tatbestandlichen Teil des Berufungsurteils weiter festgestellt, dass der Kl344ger die inhaltliche Richtigkeit der dazu von der Beklag-ten vorgelegten Unterlagen im Termin zur m374ndlichen Verhandlung vom 17. November 2005 nicht in Zweifel gezogen, mithin sein Bestreiten insoweit nicht aufrechterhalten hat. 24 Die folglich zu Recht auf der Grundlage der von der Beklagten vorgeleg-ten Unterlagen vorgenommene tats344chliche W374rdigung des Berufungsgerichts verst366337t entgegen der Ansicht der Revision auch nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungss344tze. Das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung der Bezugs- 25 - 13 - preiserh366hung insbesondere auch die von weiterverteilenden Unternehmen, Fernheizwerken und Formel-Sondervertragskunden abgenommenen Gasmen-gen ber374cksichtigt. Es hat auf der Grundlage der in der Kalkulation f374r das Gaswirtschaftsjahr 2004/2005 enthaltenen Bezugsmengen und quartalsweisen Bezugspreiserh366hungen f374r Tarifkunden und Sondervertragskunden ohne For-melpreise eine durchschnittliche j344hrliche Kostenerh366hung von 0,3455 Cent/kWh errechnet. Von der Revision unangegriffen hat es ferner zus344tzlich eine Kostenerh366hung des von der Beklagten an die G. zu zahlenden lohnge-bundenen Leistungspreises von 0,0109 Cent/kWh ber374cksichtigt, so dass sich insgesamt eine Kostenerh366hung von 0,3564 Cent/kWh ergibt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Erh366hung des Gastarifs des Kl344gers um 0,37 Cent/kwh im Wesentlichen auf einer Bezugskostenerh366hung beruht, ist daher nicht zu beanstanden. b) Eine auf eine Bezugskostenerh366hung gest374tzte Preiserh366hung kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch r374ckl344ufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (vgl. auch Senatsurteil vom 13. De-zember 2006, aaO, unter II 3 a). Ein solcher Fall ist hier indessen nicht gege-ben. Wie sich aus dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und in seiner inhaltlichen Richtigkeit vom Kl344ger nicht bestrittenen Gutachten der Wirt-schaftspr374fer E. GmbH (Anlage BK 22) ergibt, sind die weiteren allgemeinen Kosten der Beklagten nicht gesunken, sondern ge-stiegen. 26 c) Zu Unrecht r374gt die Revision, das Berufungsgericht habe den Rechts-begriff der Billigkeit verkannt, indem es im Rahmen der Billigkeitskontrolle die Koppelung der Gaspreise an den Preis f374r leichtes Heiz366l von vornherein au337er Betracht gelassen hat. Die Beklagte war nicht dazu verpflichtet, darzulegen, warum sie der in ihrem Liefervertrag mit der G. enthaltenen Preiskoppelungs- 27 - 14 - klausel nicht ausweichen konnte. 247 315 BGB sieht eine 334berpr374fung der Billig-keit des von dem einen Vertragsteil einseitig bestimmten Preises vor. Entspricht dieser - wie hier - f374r sich genommen der Billigkeit, so kann die nur f374r das Ver-tragsverh344ltnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Be-stimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des 247 315 BGB nicht heran-gezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette ver-einbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Auch eine etwai-ge Kartellrechtswidrigkeit der Bindung des Bezugspreises der Beklagten an den Preis f374r leichtes Heiz366l (Anlegbarkeitsprinzip) w374rde daran nichts 344ndern. d) Die Preiserh366hung ist auch nicht - wie die Revision meint - deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserh366hung geforderten Tarife der Be-klagten unbillig 374berh366ht gewesen w344ren und die Beklagte dies im Rahmen ei-ner von ihr nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung 374ber eine Wei-tergabe gestiegener Bezugskosten h344tte ber374cksichtigen m374ssen (vgl. Dreher, Die richterliche Billigkeitspr374fung gem344337 247 315 BGB bei einseitigen Preiserh366-hungen aufgrund von Preisanpassungsklauseln in der Energiewirtschaft, Vor-trag bei der Jahrestagung des Instituts f374r Energierecht Berlin e.V. am 4. De-zember 2006, zur Ver366ffentlichung in ZNER bestimmt, Umdruck S. 12). 28 Voraussetzung f374r eine Verpflichtung der Beklagten, eine etwaige Unbil-ligkeit ihrer vor dem 1. Oktober 2004 geltenden Tarife bei der Entscheidung 374ber die streitgegenst344ndliche Preiserh366hung zu ber374cksichtigen, ist, dass es sich auch insoweit um Tarife handelte, die von der Beklagten einseitig nach bil-ligem Ermessen zu bestimmen waren (247 315 BGB). Waren die bis zur Preiser-h366hung geltenden Tarife dagegen zwischen den Parteien vereinbart, kommt es auf die Frage, ob sie billigem Ermessen entsprechen, nicht an (vgl. BGHZ 97, 212, 222 f.; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, NJW 1991, 832, unter II 3 b; vgl. auch Urteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 2). 29 - 15 - Letzteres ist hier der Fall. Eine 334berpr374fung der vor der Preiserh366hung geltenden Tarife der Beklagten auf ihre Billigkeit kommt nicht in Betracht, weil es sich um zwischen den Parteien vereinbarte Preise handelt. Dabei kann da-hingestellt bleiben, ob - wozu das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen hat - die vor der streitgegen-st344ndlichen Preiserh366hung vom 1. Oktober 2004 geltenden Tarife bereits bei Abschluss des Gaslieferungsvertrags zwischen den Parteien galten oder ob sie ihrerseits wiederum durch in der Vergangenheit erfolgte Preiserh366hungen ge-m344337 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zustande gekommen sind. 30 aa) Handelte es sich bei den vor der streitgegenst344ndlichen Preiserh366-hung geltenden Tarifen um die bereits bei Abschluss des Versorgungsvertrages zwischen dem Kl344ger und der Beklagten geltenden (Anfangs-)Preise, unterla-gen sie keiner Billigkeitskontrolle gem344337 247 315 Abs. 3 BGB. 247 315 Abs. 3 BGB findet auf einen zwischen den Parteien eines Gaslieferungsvertrags vereinbar-ten Anfangspreis weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung. 31 (1) Die unmittelbare Anwendung des 247 315 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss des Vertrags die Leistung bestimmen (BGHZ 128, 54, 57). An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn sich der bei Abschluss des Gaslieferungsvertrags von dem Versorgungs-unternehmen geforderte Preis f374r die Gaslieferung aus dem jeweiligen allge-meinen Tarif f374r die leitungsgebundene Versorgung mit Gas ergab (vgl. 247 10 Abs. 1 EnWG 1998; 247 4 Abs. 1 AVBGasV). Auch in diesem Fall ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Gasversorgungsunter-nehmen gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ver366ffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Par-teien vereinbart (vgl. Senatsurteil vom 28. M344rz 2007 - VIII ZR 144/06, zur Ver- 32 - 16 - 366ffentlichung in BGHZ bestimmt, ZIP 2007, 912, unter II 1 a, zum Stromliefe-rungsvertrag). 33 (2) Auch eine entsprechende Anwendung des 247 315 Abs. 3 BGB auf den zwischen den Parteien vereinbarten Anfangspreis scheidet vorliegend aus. Es entspricht zwar st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungs-verh344ltnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruch-nahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Er-messen festgesetzt werden m374ssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend 247 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. BGHZ 73, 114, 116 zu Krankenhaus-pfleges344tzen; BGHZ 115, 311, 316 zu tariflichen Abwasserentgelten; BGH, Ur-teil vom 5. Juli 2005, aaO, unter II 1 a; Urteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 7/05, aaO, unter II 1 zu Baukostenzusch374ssen zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch f374r den Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs (Se-natsurteil vom 21. September 2005, aaO). Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschl344gig. Einem An-schluss- oder Benutzungszwang unterlag der Kl344ger hinsichtlich der Gasver-sorgung nicht. Es fehlt auch an einer Monopolstellung der Beklagten als Grund-lage einer entsprechenden Anwendung des 247 315 BGB (Kunth/T374ngler, NJW 2005, 1313, 1314 f.; Schulz-Gardyan, N&R 2005, 97, 100, 102 f.; Ehricke, aaO, 604 f.; Salje, ET 2005, 278, 284; aA OLG Karlsruhe NJOZ 2006, 2833, 2834; Fricke, aaO, 549; Hanau, aaO, 1285). Zwar ist die Beklagte im Bereich der Stadt H. der einzige Anbieter von leitungsgebundener Versorgung mit Gas und daher auf dem Gasversorgungsmarkt keinem unmittelbaren Wettbe-werb ausgesetzt. Sie steht aber - wie alle Gasversorgungsunternehmen - auf dem W344rmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrie- 34 - 17 - render Heizenergietr344ger wie Heiz366l, Strom, Kohle und Fernw344rme. Das ent-spricht auch der Auffassung des Gesetzgebers (Begr374ndung des Gesetzent-wurfs der Bundesregierung zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BT-Drs. 13/7274 S. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Februar 1996 - I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, unter II 1 a - "Energiekosten-Preisvergleich"; BGH, Urteil vom 19. September 1996 - I ZR 72/94, GRUR 1997, 304, unter II 3 b bb - "Energie-kosten-Preisvergleich II"; Schiffer, ET 1986, 484, 487). Die allgemeinen Tarife der Gasversorgungsunternehmen unterlagen - anders als die allgemeinen Tari-fe der Elektrizit344tsversorgungsunternehmen - wegen des auf dem W344rmemarkt bestehenden (Substitutions-)Wettbewerbs zu keiner Zeit einer beh366rdlichen Genehmigung (vgl. Bundestarifordnung Gas vom 10. Februar 1959, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998; 247 11 Abs. 1 EnWG 1998; 247 1 Abs. 1 Satz 2, 247 12 Bundestarifordnung Elektrizit344t vom 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2255, au337er Kraft tretend am 1. Juli 2007, Art. 5 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970). F374r die Gasversorgung hielt der Gesetzgeber das Erfordernis einer Tarifgenehmigung f374r verzichtbar, weil Neukunden zur Deckung ihres W344rmebedarfs unmittelbar zwischen verschiedenen Energietr344gern w344hlen k366nnen und durch eine solche Konkurrenzsituation ein Wettbewerbsdruck ent-steht, der allen Kunden zugute kommt, auch wenn f374r den einzelnen Kunden unter Umst344nden der Wechsel zu einer anderen Energieart wegen der hiermit verbundenen Kosten keine echte Alternative darstellt (vgl. Tegethoff/ B374denbender/Klinger, Das Recht der 366ffentlichen Energieversorgung, Stand 1987, Band II, III C, Nr. 1; Kunth/T374ngler, aaO, 1315; Ehricke, aaO, 605). Dem steht auch nicht die - Baukostenzusch374sse und Hausanschlusskos-ten gem344337 247 9 Abs. 4 und 247 10 Abs. 5 Satz 2 AVBGasV betreffende - Ent-scheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Dezember 1986 (VII ZR 77/86, WM 35 - 18 - 1987, 295, unter II 2 b, c) entgegen. In dem dort entschiedenen Fall hatte das beteiligte Gasversorgungsunternehmen nach den Feststellungen des dortigen Berufungsgerichts eine Monopolstellung inne, so dass 247 315 BGB nach der so genannten Monopol-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend anzuwenden war. Im Gegensatz dazu hat das Berufungsgericht vorliegend - von der Revision unangefochten - festgestellt, dass die Beklagte einem Sub-stitutionswettbewerb auf dem W344rmemarkt ausgesetzt war. bb) Handelte es sich dagegen bei den vor der streitgegenst344ndlichen Preiserh366hung zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarifen der Beklagten um Tarife, die in der Vergangenheit durch von der Beklagten gem344337 247 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einseitig vorgenommene Preiserh366hungen zustande gekommen sind, war 247 315 BGB - wie oben unter II 2 b bereits ausgef374hrt - auf diese Preiserh366hungen zun344chst unmittelbar anwendbar. Der Kl344ger h344tte diese - wie auch die streitgegenst344ndliche Preiserh366hung - gem344337 247 315 BGB gerichtlich auf ihre Billigkeit 374berpr374fen lassen k366nnen. Der Ber374cksichtigung der etwaigen Unbilligkeit vergangener Preiserh366hungen im Rahmen der 334berpr374fung der hier streitgegenst344ndlichen Preiserh366hung zum 1. Oktober 2004 steht aber entge-gen, dass der Kl344ger die auf diesen Tarifen basierenden Jahresabrechnungen (vgl. 247 24 Abs. 1 AVBGasV) unbeanstandet hingenommen hat. Kommt zwi-schen dem Versorgungsunternehmen und dem Kunden - ob ausdr374cklich oder konkludent gem344337 247 2 Abs. 2 AVBGasV durch Entnahme von Gas aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens - ein Gaslieferungsvertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande (vgl. auch RGZ 111, 310, 312; BGHZ 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 1 a m.w.N. zum Stromlieferungsvertrag), so ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Gasversorgungsunter-nehmen gem344337 247 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ver366ffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Par- 36 - 19 - teien vereinbart (vgl. Senatsurteil vom 28. M344rz 2007, aaO, unter II 1 a). Nicht anders kann es liegen, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer gem344337 247 10 Abs. 1 EnWG 1998, 247 4 Abs. 2 AVBGasV 366ffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserh366hung vorgenommene Jahresabrechnung des Versor-gungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserh366hung in angemessener Zeit gem344337 247 315 BGB zu beanstanden. In diesem Fall wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor ein-seitig erh366hte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb im Rahmen einer weiteren Preiserh366hung nicht mehr gem344337 247 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit 374berpr374ft werden. Dem steht, anders als die Re-vision meint, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 2003 (VIII ZR 111/02, NJW 2003, 1449) nicht entgegen. Auf den dort entschiedenen Fall hat der Senat wegen der seinerzeit noch bestehenden Monopolstellung eines Stromversorgungsunternehmens die Bestimmung des 247 315 Abs. 3 BGB entsprechend angewendet. Es kam daher nicht auf die Frage an, ob es sich - 20 - dort um einseitig bestimmte oder zwischen den Parteien vereinbarte Preise handelte. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Heilbronn, Entscheidung vom 15.04.2005 - 15a C 4394/04 - LG Heilbronn, Entscheidung vom 19.01.2006 - 6 S 16/05 -

Full & Egal Universal Law Academy