BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 36/15 vom 24. November 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr . Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 4 . Zivilsenats des Oberlandesgeric hts Rostock vom 3. Februar 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Bekla gten entschieden worden ist. I m Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des B e- rufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwe rt für das Nichtzulassungsb eschwerdeverfahren wird auf 149.940 Gründe: I. 1. Die Klägerin begehrt die Rück erstatt ung eine s von ihr an d en Bekla g- te n gezahlten Betrages von 149.940 nebst Zinsen . Die Z ahlung erfolgte im Zusammenhang mit eine m Projekt zur Errichtung einer Photovoltaikanlage zum Preis von rund 3 , 29 3 , das aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht zur Durchführung gelangt ist. 1 - 3 - In der ersten Instanz hat die Klägerin ihren Anspruch damit begründet, zwischen ihr und de m Beklagten bestünde n keine vertraglichen Beziehungen und die erfolgte Zahlung sei deshalb ohne Rechtsgrund erbracht worden. De r Beklagte hat demgegenüber eingewendet, die Zahlung der Klägerin sei mit Fremdtilgungswillen auf eine Verbindlichkeit ihres Geschäftsführers persönl ich erfolgt, der die Photovoltaikanlage vo n de m Beklagten gekauft und sich zu einer Vorauszahlung in Höhe von 30 % des Kaufpreises verpflichtet habe. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist der Klägerin eine Schriftsatzfrist zu den Erklärun gen de s Beklagten im Termin bewil ligt worden . Mit einem noch i nnerhalb der nachgelassenen Frist eingereichten Schriftsatz hat die Klägerin vorgetragen, sie stütze die Klage hilfsweise auch auf abgetr e- tenes Recht ihres Geschäftsführers. Diesem stehe " wegen Unmöglichkei t ein Anspruch auf Rückzahlung de r Anzahlung aus § 326 Abs. 1 Satz 1, § 275 Abs. 4 BGB " zu. Denn die in einer Ertragsvorschau bei den Vertragsverhan d- lungen genannten Erträge hätten nicht mehr erzielt werden können, weil die von de m Beklagten ge schuldete Leistung nicht im ersten Halbjahr 2010 erbracht worden sei. Das Landge richt hat die Klage abgewiesen . Zur Begründung hat es au s- geführt, ein Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung (§ 812 BGB) aus eig e- nem Recht stehe der Klägerin nicht zu, weil sie aus der maßgebliche n Sicht de s Beklagten als Gläubiger die Verbindlichkeit ihres Geschäftsführer s habe tilgen wollen. Soweit die Klägerin den Anspruch in einem nachgelassenen Schriftsatz nunmehr auf abgetretenes Recht ihres Geschäftsführers stütze, bes tehe auch eine solche Forderung schon nach dem Vorbringen der Klägerin nicht . Entg e- gen der Ansicht der Klägerin sei die Leistung de s Beklagten nicht deshalb u n- möglich geworden, weil sie nicht schon im ersten Halbjahr 2010 erbracht w o r- den sei , denn ein abso lutes Fixgeschäft liege o ffensichtlich nicht vor . Der B e- 2 3 4 - 4 - klagte habe auch keine Garantie für die Erträge der Anlage übernommen. Das Risiko für die Erträge liege deshalb ausschließlich beim Besteller, daran ändere auch der Umstand nichts, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen eine Ertragsvorschau erörtert worden sei. Im Ber ufungsrecht s zug hat d e r Beklagte in der Berufungserwiderung d a- rauf hingewiesen, dass das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin zur Abtr e- tung erst nach dem Schluss der mündlichen Ver handlung in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz erfolgt sei. Soweit sich die Klägerin auf abg e- tretenes Recht berufe, handele es sich daher um unzulässiges neues Vorbri n- gen. Im Übrigen bestehe aber auch ein Anspruch der Klägerin aus abgetret e- nem Recht ihres Geschäftsführers nicht . Denn die Durchführung des Vertrages mit dem Geschäftsführer der Klägerin sei allein daran gescheitert, dass diese r die von ihm geschuldete Vorleistung eines Betrages von 30 % des Kaufpreises trotz Fristsetzung nicht vol lständig erbracht und d er Beklagte deshalb seine r- seits mit Recht Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt habe. Der Nich t- erfüllungsschaden belaufe sich auf s- preis und Verkaufspreis) . Hiervon hat de r Beklagte nach der Differenzmethode ersparte Aufwendungen und die streitgegenständliche Anzahlung abgezogen und den verbleibenden B etrag gegen den Geschäftsführer in einem i nzwischen beim Berufungsgericht anhängig en Prozess (4 U 164/14) einge klagt . Hilfsweise hat d e r Beklagte mit der genannten Schadens ersatzforderung die Aufrechnung gegen die Klag e forderung erklärt . Die Berufung der Klägerin hat - bis auf einen Teil der Neb enforderung - Erfolg gehabt und zur Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 149.9 4 nebst Zinsen geführt . 5 6 - 5 - II. 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse , im Wesentlichen au s- geführt : Das Landgericht habe einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus ei genem Recht zutreffend verneint. Denn z wischen de m Be klagten und der Klägerin sei be züglich der Photovoltaikanlage ein Kaufvertrag mit Montageve r- pflichtung nicht zustande gekommen. Die von der Klägerin geleistete Anzahlung st ell e sich nach de n Gesamtumstän den als Erfüllung der Verbindlichkeit ihres Geschäftsführers dar, so dass ein Bereicherungsausgleich im Verhältnis der Parteien ausscheide. A uch einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht wegen U n- möglichkeit der Leistungserbringung habe das Landg ericht zu Recht verneint . Ob es sich bei dem Vertrag um ein relatives Fixgeschäft hand e le, könne dahi n- stehen. Denn das relative Fixgeschäft berechtige bei Nichteintritt des Lei s- tungserfolges nur zum Rücktritt, den die Klägerin nicht erklärt habe. Gleich wohl stehe der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aus abg e- tretenem Recht zu. Zwar habe de r Beklagte mit der Berufungserwiderung zu Recht einge wendet, dass es sich bei dem Vorbringen der Klägerin in der Ber u- fungsbegründung und dem nach Ablauf der Berufu ngsbegründungsfrist ei n g e- reichten Schriftsat z um neue Angriffs - und Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handele, ohne dass ein Zulassungsgrund im Sinne dieser Vorschrift vorgetragen worden sei. Jedoch habe d e r Beklagte mit der Ber u- fungserwide rung vortragen las sen, dass er in einem bereits anhängigen Rech t- streit den Geschäftsführer der Klägerin auf Zahlung seiner Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in Anspruch nehme. Damit habe er deutlich gemacht, 7 8 9 10 - 6 - dass auch er nicht mehr an der Erfüllun g des Vertrages festhalte, sondern S e- kundäransprüche auf Scha densersatz geltend mache. V erlange der Gläubiger Schadensersatz, stehe dem Schuldner jedoch ein Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten zu . D i e Klägerin könne deshalb aus abgetretenem Recht i hres Geschäftsführers g emäß § 281 Abs. 5, § 346 Abs. 1 BGB beziehungsweise § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung ve r- langen . Die Abtretungsvereinbarung vom 9. September 2010 sei wirksam, weil der Geschäftsführer der Kl ägerin vo n den Beschränkungen des § 181 BGB b e- freit gewesen sei . Das Vorbringen der Klägerin zu der an s ie erfolgten Abtr e- tung sei auch nicht als verspätet anzusehen, denn das Landgericht habe sie zugelassen und auch darüber befunden. Hieran sei das Berufu ngsgericht g e- bunden. Mit de m im Parallelverfahren erhobenen Schadensersatzanspruch könne der Beklagte im vorliegenden Prozess weder aufrechnen noch ein Zurückbeha l- tungsrecht darauf stützen, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht vo r- lägen. Weder ha be die Klägerin eingewilligt noch sei Sachdienlichkeit gegeben. Mit den nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen könne der Senat auch nicht über den Gegenanspruch de s Beklagten entscheiden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hi ergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 11 12 13 - 7 - III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig ( § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO ) . Sie hat auch in der Sache Erfolg , weil die Sicherung einer einheitl i- chen Rechtsprechung eine Entscheidu ng des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung verletzt in en t- scheidungserheblicher Weise den Anspruch de s Beklagten auf rechtliches G e- hör (Art. 103 Abs. 1 GG), indem s ie dessen Vorbringen zu einem Schadense r- satzanspruch wegen Nichterfüllung in seinem wesentlichen Kern nicht erfasst hat. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Umfang der Anfechtung zur Aufh e- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht, wobei der S enat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Das Berufungsgericht hat der Klägerin die Klageforderung aus abgetr e- tenem Recht ihres Geschäftsführers zugesprochen und dabei seine Entsche i- dung maßgeblich auf die Erwägung gestützt, infolge des Schadensersatzb e- gehrens des Beklagten, das dieser mit seiner Berufungserwiderung in den Pr o- zess eingeführt habe, könne der Geschäftsführer der Klägerin die Anzahlung zurückverlangen. Das Berufungsgericht hat damit angenommen, dass die Klage ers t aufgrund des Vorbringens de s Beklagten in der Berufungsinstanz schlüssig geworden sei. D amit hat das Berufungsgericht aber lediglich einen Teilaspekt des Vo r- bringens de s Be klagten zur Kenntnis genommen und ausschließlich zu dessen Nachteil verwendet. Denn der Kern des Vortrags de s Beklagten ging dahin, dass dem Geschäftsführer der Klägerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Anzahlung g erade nicht zu ge st and en habe , weil umgekehrt de r Beklag te wei t- aus höhere n Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu beans pruchen gehabt 14 15 16 - 8 - ha b e , in dem die geleistete Anzahlung als bloßer Rechnungsposten aufgega n- gen sei. So hat der Beklagte vorgetragen, er habe seinen - in einem Paralle l- prozess bereits geltend gemachten - Nichterfüllungsschaden nach der Diff e- renzmethode er rechn et , nämlich durch Abzug d er ersparten Aufwendungen (Einkaufspreis der Photovoltaikanlage sowie ersparte Montagekosten) und d er geleistete n Anzahlung von der vereinbarten Vergütung. Nach dem Vortrag des Beklagten ging die Abtretung mithin mangels Forderungsbestandes von vornh e- rein ins Lee re. Dies hat das Berufungsgericht unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten nicht berücksichtigt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf dieser Gehörsverle t- zung . D enn es liegt auf der Hand, dass das Berufungsgericht nicht aufgrund des Verteidigungsvorbringens des Beklagten die Schlüssigkeit und Begründe t- heit der Klage bejaht hätte, wenn es den gesamten Vortrag des Beklagten und nicht nur einen aus dem Zusammenhang gerissenen Teilas pekt zur Kenntnis genommen hätte. Ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Hilfsaufrechnung zutre f- fen, die die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls angreift, bedarf keiner En t- schei dung, weil die Hilfsaufrechnung unter keinem Gesichtspunkt entsche i- d ungserheblich werden kann. Soweit sich das Vorbringen des Beklagten zu seiner im Parallelprozess eingeklagten Schadensersatzforderung, in der die streitgegenständliche Anzahlung als bloßer Rechnungsposten aufgegangen ist, als richtig er weisen sollte , wäre die Klag e forderung unbegründet. Soweit dem 17 18 - 9 - Beklagten die Schadensersatzforderung hingegen nicht zust ünde , ging e auch eine hier mit erklärte Aufrechnung von vornherein ins Leere. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 15.07.2011 - 3 O 533/10 - OLG Rostock, Entscheidung vom 03.02.2015 - 4 U 121/14 -
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