ECLI:DE:BGH:2017:170517BVIIZR36.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 36/15 vom 17. Mai 201 7 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 11. Februar 2015 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurück ver wiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf bis zu 140.000 Gründe: I. Die Klägerin beauftragt e die Beklag t e im Jahre 2008 mit der Einbringung eines geschliffenen Bodens in ihrer etwa 490 m² großen Verkaufshalle zu einem Werklohn von 22.687,50 1 - 3 - Nach Fertigstellung zeigten sich Risse im aufgebra chten Terrazzo - Ober - bela g. Die Klägerin holte zunächst ein Privatgutachten ein. Der Privatgutachter W. ordnete die se Risse als Schwindrisse ei n, welche während der Austroc k- nung entstanden seien. Eine Sanierung sei durch einen Verschluss der Risse mit Feinstzementen oder Kunstharz en, anschließendem Feinschliff und Einpfl e- ge zu einem Aufwand von 5.500 möglich . Die Klägerin leitete gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfa h- ren ein. Die gerichtlich bestellte Sachverständige H. qualifizierte u nter a nderem die Risse als Trennrisse, die auf einen fehlenden Haftverbund zwischen Terra z- zo - Vorsatz und Unterbeton zurückzuführen seien. Die fachgerechte Mangelb e- seitigung erfordere den kompletten Abbruch des Terrazzo - Vorsatzes und ggf. auch des Unterbetons. Hierfür müssten 125.500 Die Beklagte erho b gegen das ihr durch das Landgericht "zur Stellungnahme binnen drei Wochen" zugestellte Gutachten Einwendungen und beantragte die Anhörung der Sachverständigen . Zur Untermauerung legte die Beklagte ein von ihr erholtes Privatgutachten des Sachverständigen B . vom 29. Mai 2011 vor. Nach Anhörung der Sachverständigen H. endete das selbständige Beweisve r- fahren. Die Klägerin hat sodann die Beklagte auf Kostenvorschuss für die Ma n- gelbeseitigungskosten nach dem Gutachten H. in Höhe von 125.550 auf Feststellung verklagt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihre Ursache in denjenigen Mängeln haben, die G e- genstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte ihre Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten H. aus dem selbständigen Beweisverfahren wiederholt und die Kritik auf weitere Aspekte gestützt, die erst durch die Anhörung der Sachver ständigen bekannt geworden waren. W ährend des Verfahrens hat sie unt er Bezugnahme auf zw i- 2 3 4 - 4 - schenzeitlich von ihr eingeholte weitere Privatgutachten des S achverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 die Einwendungen vert ieft und ergänzt . Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Ausführungen der Sachverständigen H. seien überzeugend, die entscheidungserheblichen Fragen seien ausreichend beantwortet. Die Beklagte könne mit ihren Einwendungen gegen die Verwertbarke it des Gutachtens nicht durchdringen. Anlass für die Einholung eines weiteren Gutachtens bestehe nicht. Die Beklagte habe im selbständigen Beweisverfahren Gelegenheit gehabt, die Sachverständige a n- zuhören, wovon sie ausführlich Gebrauch gemacht habe. Wenn die Beklagte der Meinung gewesen sei, ihre Einwendungen seien nicht ausreichend bean t- wortet, hätte sie hierauf im selbständigen Beweisverfahren mit entsprechender Antragstellung reagieren müssen. Weitere Beweisantritte im selbständigen B e- weisverfahren seie n nicht erfolgt. Die Berufung der Beklagte n ist ohne Erfolg geblieben . Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und in der Folge Klageabweisung erreichen will. II. Die Nichtzulassungsbe schwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Bekla g- ten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG e ntsche i- dungserheblich verletzt. 5 6 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hält die Ausführungen des Landgerichts grun d- sätzlich für zutreffend. Zwar seien Einwendungen gegen ein im selbständigen Beweisverfahren erstelltes Gutachten im Hauptsacheverfahren zuzulassen, wenn sich ergebe, dass das Gutachten nicht überzeugend, lückenhaft oder w i- dersprüchlich sei. Das Gutachten der Sachverständigen sei jedoch überze u- gend. Die Einwände der Beklagten, die Risse seien auf Temperaturschwanku n- gen, Zugluft oder punktuelle Belastung wäh rend der Austrocknungsphase z u- rückzuführen , habe die Sachverständige H. ausreichend beantwortet. Einwände, die die Beklagte unter Vorlage des zweiten Gutachtens des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 erhe be, seien nicht zu berücksichti gen, da sie nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums im Sinne des § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO vorg e- bracht w orden seien , sondern erst lange nach Ablauf der Klage e rwiderungsfrist. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Rec ht, dass das Berufung s- gericht sich mit dem Vorbringen der Beklagten gegen das Beweisergebnis nach Einholung des Sachverständigengutachten s H. nicht ausreichend auseinande r- gesetzt hat und so entscheidungserhebliches Vorbringen und Beweisantritte entgegen Ar t. 103 Abs. 1 GG unberücksichtigt gelassen hat . a) Der Tatrichter hat Einwendungen einer Partei gegen das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen zu berücksichtigen. Er ist verpflichtet, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseina nderzusetzen und auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken, wenn sich aus den Pr i- vatgutachten ein Widerspruch zum Gerichtsgutachten ergeben kann. Unklarhe i- ten, Zweifel n oder Widersprüche n hat er von Amts wegen nachzugehen. Wenn der gerichtlic h bestellte Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung die sich aus einem Privatgutachten ergebenden Einwendungen nicht auszuräumen 8 9 10 11 - 6 - vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufkl ä- rung ein weiteres Gutachten einholen ( vgl. BGH, Besc hlüsse vom 21. März 2013 - V ZR 204/12 Rn. 6 ; vom 12. Januar 2011 - IV ZR 190/08, NJW - RR 2011, 609 Rn. 5 ). Das Gericht ist gehalten, sich mit den Streitpunkten zwischen dem gerichtlichen Sachverständigengutachten und dem Privatgutachten sorgfältig und krit isch auseinanderzusetzen und die Streitpunkte zu würdigen. Insbeso n- dere hat es zu begründen, warum es einem von ihnen den Vorzug gibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - VII ZR 97/08, BauR 2010, 931 Rn. 9 ; vom 23. Januar 2008 - IV ZR 10/07, NJW - RR 2008, 767 Rn. 18 ). Diese Anforderungen an die Beweisaufnahme und deren Würdigung ge l- ten unabhängig davon, ob das gerichtliche Sachverständigengutachten durch den Tatrichter oder im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahren s nach den §§ 485 ff. ZPO e r ho lt worden ist. Ein in einem selbständigen Beweiserfa h- ren eingeholtes Sachverständigengutachten ist gemäß § 493 ZPO wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis zu behandeln. Es obliegt tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisaufnahme ein überzeugendes Beweisergebnis g e- bracht hat. Die Gleichbehandlung eines nach § 492 Abs. 1 ZPO verfahrensg e- recht erzielten Be weisergebnis ses mit einer vor dem Prozessgericht durchg e- führten Beweiserhebung hat deshalb zur Folge, dass die Beweiserhebung aus dem selbständigen Beweisverfahren fortzusetzen und ggf. ein weiteres Gutac h- ten eingeholt werden muss , wenn sie dem Prozessgericht ergänzungsbedürftig erscheint, § 412 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. , § 493 Rn. 2). b) Die Entscheidung des Berufungs gericht s trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung. Die Entscheidungsgründe lassen eine plausible, nachvollziehbare Begründung nicht erkennen , warum das Sachverständige n- gutachten H. so überzeugend ist, dass den durch die Beklagte mit der Vorlage mehrere r Privatgutachten untermauerten Einwendungen sowohl gegen die 12 13 - 7 - Feststellungen der Sachverständigen , die Ursachen ermittlung wie auch die vo r- geschlagene Art und Weise der Sanierung und der damit verbundenen Kosten nicht nachzugehen ist . aa) Die Beklagte ha t de m Sachverständigen gutachten H. bereits im sel b- ständigen Beweisverfahren detaillierte Einwendungen entgegengesetzt , diese im Hauptsachverfahren weiter vertieft und ergänzt sowie die gegenteiligen E r- wägungen unter Sachverständigen - und Zeugenbeweis geste llt. Unter anderem hat sie unter Berufung auf die eingeholten Privatgutachten de s Sachverständ i- gen B. vom 29. Mai 2011 und 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 moniert, dass die Risse von der Sachverständigen H. mangels eines geeign eten Maßstabs nicht ordnungsgemäß dokumentiert und überdies falsch gemessen w o rden seien . Es seien Rissflankenverschmutzungen mitg e- messen worden, bei deren Herausrechnung geringere als die dokumentierte n Rissweiten verblieben. Risse mit begrenzter Ausdehnu ng und einer Weite von bis zu 0,4 mm, welche vor Ort festgestellt worden seien, seien nach dem Stand der Technik hinzunehmen und deshalb kein Mangel. Auch größere Risse kön n- te n ohne weiteres kraftschlüssig saniert und kleinere Risse versiegelt werden, ohne dass ein Komplettabbruch samt Erneuerung notwendig werde. Res o- nanzprüfungen, wie sie die Sachverständige H. mit einem selbst gebauten M e- tallstab zur Feststellung von Hohlstellen vorgenommen habe, seien bei Beto n- werksteinarbeiten nicht zugelassen. Hohlstel len seien deshalb nicht ordnung s- gemäß festgestellt. Ein fehlender Haftverbund zwischen Vorsatzschicht und Unterbeton sei aber auch kein Mangel, da die Tragfähigkeit der Konstruktion auch ohne Haftverbund gegeben sei. Die Gerichtssachverständige unterstelle , dass der Unterbeton nicht fachgerecht vorbereitet, insbesondere nicht ausre i- chend vorgenässt gewesen sei. Ein fehlender Haftverbund könne auch nicht auf unterbliebenes Kugelstrahlen zurückgeführt werden. Entgegen den Darstellu n- gen der Sachverständigen H. überschreite die Dicke des Terrazzo - Vorsatzes 14 - 8 - nicht das zulässige Maß. Die Einbringung von Ausgleichsbeton bei Unebenhe i- ten entspreche den anerkannten Regeln der Technik und könne nicht Ursache eines fehlenden Haftverbundes bzw. mangelnder Tragfähigkeit s ein. Farb - und Strukturunterschiede seien auf unvermeidbare Schwankungen bei den Au s- gangsstoffen sowie beim Herstellungsverfahren zurückzuführen und deshalb hinzunehmen. Auch seien die von der Sachverständigen dokumentierten Farb unterschiede keine Bindem ittelanreicherungen, sondern Folgen von Ve r- schmutzungen infolge der Nutzung und uns achgemäßen Reinigung und Pflege. Übereinstimmend mit dem vorgerichtlich eingeholte n Privatgutachten des Sachverständigen W . bedürfe es keine s Komplettaustauschs zur Sanierun g, vielmehr könnten die Risse mit Kunstharzen geschlossen werden. bb) Mit diesen Einwendungen hat sich das Berufungsgericht nicht au s- reichend auseinandergesetzt. Die Begründung des Berufungsgerichts, die Au s- führungen im Sachverständigengutachten seien ü berzeugend und eine Anh ö- rung der Sachverständigen H. im Hauptsacheverfahren zu den Einw ä nden der Beklagten sei darum nicht mehr erforderlich, weil die diesbezüglichen zentralen Fragen bereits im selbständigen Beweisverfahren eindeutig beantwortet worden se ien, erweisen sich angesichts der kritischen, aus den verschiedenen Priva t- gutachten hervorgehenden Einwendungen als Leerformeln. Folge der Gleic h- behandlung na ch § 493 Abs. 1 ZPO ist, dass - unabhängig von der Einschä t- zung des im selbständigen Be weisverfahr ens tätigen Richters - der Tatrichter zu prüfen hat, ob die Anhörung de s Sachverständigen zur Klärung der Strei t- punkte zwischen dem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten und den Privatgutachten geführt hat. Aus welchen Gründen die Ausführungen der Sachverständigen H. das Berufungsgericht überzeugt haben, wird nicht deu t- lich. Weder das Protokoll der Anhörung der Sachverständigen H. im selbständ i- gen Beweisverfahren noch die Entscheidungsgründe lassen erkennen, dass die gebotene Klärung der Einwend ungen durch die Anhörung herbeigeführt werden 15 - 9 - konnte. Vielmehr ist dokumentiert, dass die Sachverständige nicht alle Fragen mit der gebotenen Klarheit beantworten konnte, was die Fortführung der B e- weisaufnahme indiziert. Im Hinblick darauf, dass alle üb rigen Sachverständigen eine Sanierung der Risse durch den Verschluss mit Kunstharzen für möglich und ausreichend erach teten , war insbesondere eine Auseinandersetzung damit ge boten , warum das Berufungsgericht der Einschätzung der Sachverständigen H. folgt, nur ein Abriss und die Neuherstellung könn t e n die Mängel beseitigen. Angesichts der kritischen Einwendungen zur Methodik der Sachverständigen H. beim Auffinden von Hohlstellen kann die Erforderlichkeit ohne weitere Klärung auch nicht mit der en Einschätzung begründet werden, weil 60 % der Fußbodenoberfläche hohl liege, müsse eine Neuherstellung des gesamten Terrazzo - Vorsatzes und ggf. des Unterbetons zur Sanierung erfolgen. c) Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen gegen das Beweiserge b- nis nicht wegen Verspätung unberücksichtigt lassen. Weist ein Tatrichter in o f- fenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsvorschriften Verteidigung s- vorbringen zu Unrecht zurück, so ist zugleich der Anspruch der Partei auf rech t- liches Gehör verletzt (BGH, Beschluss vo m 21. März 2013 - VII ZR 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433 ). Zu Unrecht hat d as Berufungsgericht das auf die Privatgutachten des Sachverständigen B. vom 9. Dezember 2012 und des Sachverständigen R. vom 9. Mai 2014 gestützte Vorbringen als v erspätet behandelt . aa) Es kann offen bleiben, ob die Präklusionsvorschriften gemäß § 411 Abs. 4 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 1, § 493 ZPO zur Anwendung kommen könn t en, wenn der Partei nach Eingang des Gerichtsgutachtens eine Frist gesetzt wurde, 16 17 18 19 - 10 - die den Anfo rderungen des § 296 Abs. 1 ZPO genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - V ZR 241/04, N ZBau 2006, 119 Rn. 8 ). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall . D enn d as Landgericht hat im sel b- ständigen Beweisverfahren das Gutachten zustellen lassen, ohne d ie gesetzte Stellungnahmefrist mit einem Hinweis über die Folgen einer Nichtbeachtung der Frist zu ver sehen. bb) Eine Präklusion scheidet auch deswegen aus, weil die Beklagte i n- nerhalb der ihr gesetzten dreiwöchigen Frist Einwendungen gegen das gerich t- l ich eingeholte Gutachten der Sachverständigen H. erhoben hat . Sie hat dies e bereits im selbständigen Beweisverfahren durch Vorlage des Privatgutachtens des Sachverständigen B. vom 29. Mai 2011 untermauert. Wie ausgeführt, obliegt es tatrichterlicher Würdigung, ob die Beweisau f- nahme unter Einschluss der im selbständigen Beweisverfahren erholten Bewe i- se ein überzeugende s Beweisergebnis gebracht hat . Die Einwendungen der Beklagten gegen das vorläufige Beweisergebnis aus dem s elbständigen B e- weisverfahren , welche sie im weiteren Verfahren noch vertieft hat, durften de s- halb nicht mit der Begründung unberücksichtigt bleiben , die Beklagte habe auf die Ergänzungsbedürftigkeit bzw. Klärungsbedürftigkeit noch im selbständigen Beweisve rfahren hinweisen und dort weiteren Beweisantritt halten müssen. III. Der von der Beklagten gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserhe b- lich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung der Einwände gegen das Bew eisergebnis und ggf. Fortführung 20 21 22 23 - 11 - der Beweisaufnahme zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 17.09.2014 - 3 O 310/13 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 11. 02.2015 - 5 U 207/14 -
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