ECLI:DE:BGH:2017:130917BVIIZR36.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 36/17 vom 13. September 201 7 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , d en Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßn ack, Borris und Dr. Brenneisen beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision i n de m Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Januar 2017 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen. Gegenstandswer t: 17.850 Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 2 0.000 544 ZPO i.V.m. § 26 N r . 8 Satz 1 EGZPO. I. Der klagende Architekt hat von der Beklagten restliches Architekten - honorar in Höhe von 17.8 5 0 welche er für eine Bauleistungsversicherung aufgewendet ha ben will. Die auf Zahlung von 23.606,27 zunächs t durch Versäumnisurteil abgewiesen, auf den klägerischen Einspruch 1 2 - 3 - hat es der Klage in Höhe von 17.850 i- gen das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat der Kläger se i- nen Anspruch wegen der Aufwendungen für die Bauleistungsversicherung auf 1.428 Ansprüche in Höhe von 85.202,32 erweitert. Das Berufungsgericht , welches den Streitwert auf 104.48 u- hat , hat die Beklagte verurteilt, neben dem vom Landgericht zugesprochen en Betrag von 17.850 dem Kläger weitere 1.428 Berufung des Klä gers sowie die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwe r- de. Sie möchte nach Zulassung ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen, soweit sie zur Za hlung von mehr als 1.428 . II. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist nicht stat t- haft, weil der Beschwerdewert 20.000 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO. 1. Die Beklagte will sich mit der Revis ion nur gegen den Architektenh o- noraranspruch in zugesprochener Höhe wenden. D er rechtskraftfähige Inhalt des Berufungsurteil s beschwert die Beklagte insoweit mit 17.850 3 4 5 6 - 4 - 2. Das Verteidigungsvorbringen de r Beklagten führt nicht zu einem höh e- ren Beschw erdewert . Die Beklagte , die Mängel am Bauwerk reklamiert, hat sich - erfolglos - hilfsweise wegen nicht fachgerechte r Bauaufsicht und Bauplanung auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. a) Das ohne Erfolg geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht erhöht die B eschwer nicht, weil der Beklagten dadurch keine Ansprüche rechtskräftig a b- erkannt w e rden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Januar 2004 - X ZR 167/02, NJW - RR 2004, 7 1 4 , juris Rn. 7 ; vom 1. Dezember 2004 - IV ZR 1/04 , NJW - RR 2005, 367 , 368, juris Rn. 6 ; Zöller / H erget, ZPO, 31 . Aufl., § 3 Rn. 16 zum Stichwort "Zug - um - Zug - Leistung en "). b) Entgegen der Auffassung der Be schwerde sind die vom Berufungsg e- richt thematisierten Gegenforderungen trotz sein er Ausführungen zur Aufrec h- nung nicht Beschwer erhöhend zu berück sichtigen . Eine beklagte Partei ist in Höhe des Betrags hilfsweise zur Aufrechnung gestellter Gegenforderungen beschwert, wenn das Berufungsgericht das B e- stehen der Gegenforderungen verneint und im Falle der Rechtskraft des Ber u- fungsurteils das Nichtbestehen der Gegenforderungen nach § 322 Abs. 2 ZPO rechtskräftig festgestellt wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 1994 - VII ZR 209/93, BauR 1994, 403 , 404, juris Rn. 4 ; vom 26. September 1991 - VII ZR 125/91, BauR 1992, 113 , 114, juris Rn. 6 ) . Das Berufungsgericht behandelt das Verteidigungsvorbringen zwar als Hilfsaufrechnung , es hat aber keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die - unbeziffert en - Gegenforderungen getroffen , § 322 Abs. 2 ZPO . Das Berufungsg ericht hat den Vortrag zu den Gegenansprüchen als nicht hinreichend konkretisiert und der Höhe nach als unzureichend angesehen. 7 8 9 10 11 12 - 5 - Sind die Gegenforderungen aber schon nicht bestimmbar und damit nicht hi n- reichend individualisierbar, hat das die Unzulässigkeit der Hilfsaufrechnung zur Folge. In diesen Fällen ergeht über die Gegenforderungen keine der Recht s- kraft fähige Entscheidun g (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Februar 1994 - VII ZR 20 9/93, BauR 1994, 403, juris Rn. 4; vom 3. Oktobe r 1989 - XI ZR 90/89, BGHR ZPO § 322 Aufrechnung 1). c) Der Beschwer sind der Bekla g- ten zur vermeintlichen Überzahlung des Klägers hinzuzurechnen. I m Falle der Rechtskraft würde der Beklagten ein etwaiger Rückford e- rungsanspruch wegen Überza hlung nach § 322 Abs. 2 ZPO nicht rechtskräftig aberkannt werden, weshalb sich die Beschwer nicht erhöht. Das Berufungsg e- richt hat keine Entscheidung über einen hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsanspruch getroffen. Es hat den Vortrag der Beklagten zur b e- haupteten Überzahlung ausschließlich als Erfüllungseinwand (§ 362 Abs. 1 BGB) ausgelegt und abschlägig beschieden. 13 14 - 6 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Kartzke Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Hagen, Entscheidung vom 07.07.2015 - 9 O 395/12 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.01.2017 - I - 21 U 138/15 - 15
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