VIII ZR 362/11 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 362/11 Verkündet am: 10. Oktober 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EEG 2009 § 5; BGB § 242 Cd a) Die sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 ergebende Verpflichtung des Netzb e- treibers, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder Gr u- bengas an sein Netz anzuschließen, besteht auch dann nur für den unter gesam t- wirtschaftlicher Betrachtung günstigsten Verknüpfungspunkt, wenn dieser Ve r- knüpfungspunkt Bestandteil seines eigenen Netzes ist (im Anschluss an BGH, U r- teile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896; vom 1. Oktober 2008 ­ VIII ZR 21/07, WM 2009, 184). b) Der Anlagenbetreiber kann bei der Ausübung seines Wahlrechts nach § 5 Abs. 2 EEG 2009 auch den Verknüpfungspunkt wählen, der die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist. Einer solchen Wahl steht der Ei n- wand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entge gen, wenn die dem Netzbetre i- ber hierdurch entstehenden Kosten nicht nur unerheblich über den Kosten eines Anschlusses an dem gesamtwirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt liegen. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 362/11 - OLG Düsseldorf L G Duisburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d en Rich ter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für R echt erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 2011 au f- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an da s Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über die Frage, an welcher Stelle von der Klägerin geplante Wi ndkraftanlagen gemäß § 5 EE G 2009 (im Folgenden: EEG) an das Netz der b eklagten Netzbetreiberin hätten angeschlossen werden mü s sen. A uf den Gemarkungen der Gemeinden N . , H . und Hü . stand ein Windpark mit insgesamt 18 Windenergieanlagen aus den Jahren 1999 bis 2001. Die Klägerin beabsichtigte, diese im Rahmen eines " Repowerings " d urch 14 leistungsstärkere Windenergieanlagen mit einer G e- samtleistung von 32,2 MVA zu ersetzen. Die Inbetriebnahme der neuen Anl a- gen sollte im Jahr 2011 erfolgen. 1 2 - 3 - Direkt am Windpark befindet sich der Netzverknüpfungspunkt " F. H. " , der zum 20 kV - Netz der Beklagten ge hö rt . Das ebenfalls im 20 kV - Netz der Beklagten liege nde Umspannwerk S. ist etwa 6,7 km ent fernt. D er Netzverknüpfungspunkt " F. H. " war technisch nicht geeignet, eine Energiemenge von 32,2 MVA aufzunehmen; ein entsprech ender Aus bau wäre jedoch möglich gewesen . Das Umspannwerk S. konnte die Energieme n- ge auch ohne vorherigen Ausbau aufne h men. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 22. Januar 2009 einen A n- schluss der Windenergieanlagen am Umspannwerk S. a ngeboten hatte, forderte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Mai 2009 eine Einspeisung am Netzverknüpfungspunkt " F. H. " und den vorherigen Ausbau des Netzes der Beklagten . Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 8. Juli 2009, dass im Rahmen der nach ihrer Rechtsansicht maßgeblichen gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise allein ein Anschluss am Umspannwerk S. in Betracht komme . Die Klägerin wies dies mit Schreiben vom 22. Juli 2009 zurück und e r- klärte, gemäß § 5 Abs. 2 EEG den Netzverknüpf ungspunkt " F. H. " zu wählen. Nachdem die Klägerin die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der geplanten Windenergieanlagen erhalten und am 29. September 2010 säm t- liche Rechte und Pflichten hieraus auf die Z. E. GmbH & Co. KG übertragen hatte, forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 2. November 2010 unter Fristsetzung erfolglos auf, die Windenergieanlagen am Netzve r- knü p fungspunkt " F. H. " und hilfsweise am Netzverknüpfungspunkt " F. H. I I " anzuschließen. Daraufhin schloss die Klägerin eine Win d- energieanlage am Netzverknüpfungspunkt " F. H. " an und begann mit dem Anschluss der übrigen Windenergieanl a gen an das Umspannwerk S. . 3 4 5 - 4 - Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die 14 noch zu errichtenden Windenergiea n- lagen am Netzverknüpfungspunkt " F. H. " sowie hilfsweise am Net z- verknüpfungspunkt " F. H. II " anzuschließen. Hilfsweise ha t sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Mehrkosten zu tr a- gen, die daraus resultieren, dass die Windenergieanlagen nicht an den begeh r- t en Punkten angeschlossen werden . Das Landgericht hat der Klage im Haup t- antrag stattgegeben . Das Berufungsgericht hat die Berufung der Bekla g ten - nach dem Baubeginn der Anlagen und dem teilweise bereits erfolgten A n- schluss - mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die B e- klagte dem Grunde nach verpflichtet ist, der Z. E. GmbH & Co. KG den Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist, dass die Windenergi e- anlagen nicht am Netzverknüpfungspunkt " F. H. " ang e schlossen wurden, sondern im Umspannwerk S. . Mit ihrer vom Berufungsgericht z ugelassenen Revision verfolgt die B e- klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg . Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e richt . I. Das Berufungsge richt (OLG Düsseldorf, BeckRS 2012, 17722) hat zur Begründung seiner Entscheidung unter Bezugnahme auf die von ihm gebilligten Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils im Wesentlichen ausg e führt: 6 7 8 9 - 5 - Die Z. E. GmbH & Co. KG habe aus ü bergegangenem Recht der Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 5 Abs. 1 EEG . § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG verpflichte den Netzbetreiber, Anlagen zur Erze u- gung von Strom aus Erneuerbaren Energien unverzüglich vorrangig an der Ste l- le an ihr Netz anzuschließen, die im Hinblick auf die Spannungsebene g e eignet sei und die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage au f- weise. Diese Voraussetzungen erfülle der Netzverknüpfungs punkt " F. H. " . S o weit § 5 Abs. 1 EEG eine Ausnahme von der genannten Verpflichtung der Netzbetreiber vorsehe, wenn es in einem ande ren Netz einen tec h nisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt gebe , erfasse dies nicht den vo r- liegenden Fall, in dem b eide in Rede stehenden Verknüpfungspunkte ( " F. H. " und Umspannwerk S. ) zum selben Netz gehörten. Die Vo r- schrift könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass eine gesamtwirtschaf t- liche Betrachtung auch bei einem anderen möglichen Ansch lusspunkt innerhalb desselben Netzes anzustellen sei. Der Wortlaut des Gesetzestextes sei ins o- weit eindeutig und einer erweitern den Auslegung nicht zugänglich, zumal der Ges etzgeber in § 5 Abs. 2 EEG ausdrücklich eine Differenzierung zwischen " diesem " und e i nem " anderen " Netz vorgenommen habe. Soweit der Bundesgerichtshof zu den Vorgängerregelungen in § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 und § 4 Abs. 2 EEG 2004 angenommen habe, der Begriff der " kürzesten Entfernung " zum Standort der Anlage bestimme sich danach, be i welchem der möglichen Anschlüsse die geringsten Gesamtkosten für die He r- stellung des Anschlusses und für die Durchführung der Stromeinspeisung zu erwarten seien, könne dies auf die nunmehr geltende Gesetzeslage nicht übe r- tragen werden. Die Vorgängernorme n hätten lediglich den verpflichteten Net z- betreiber bestimmt, jedoch keine Regelung dazu enthalten, an welchen von 10 11 12 - 6 - mehreren in Betracht kommenden Verknüpfungspunkten im Netz des zuständ i- gen Netzb e treibers die Windenergieanlage anzuschließen gewesen sei. § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthalte aber gerade eine solche Bestimmung und verdeu t- liche mit der Bezugnahme auf die Entfernung nach " Luftlinie " , dass es allein auf geografische Gesichtspunkte und nicht auf eine gesamtwirtschaftliche Betrac h- tung a n kommen solle. Auch die Gesetzesbegründung spreche nicht für ein anderes Ausl e- gungsergebnis. Der Gesetzgeber ha be in der Begründung zu § 5 EEG - a n ders als in der Begründung zu § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 2 und 4, §§ 18, 22 EEG - ger a de nicht ausgeführt, dass sich die Rechtslag e nicht verändern solle. Darüber hi n- aus fehle der in der Begründung zu der Vorgängerregelung des EEG 2004 noch enthaltene Hinweis, dass die wirtsch aftliche Gesamtbetrachtung bei demse l ben oder einem anderen Netz eine Rolle spiele (BT - Drucks. 15/2864, S. 33 ). Letztlich erforder e auch das Ziel der Vermeidung volkswirtschaftlich u n- sinnige r Kosten keine erweiterte Ausl egung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG mehr , da dieses Ziel nunmehr auf andere Weise erreicht werde. Nach § 5 Abs. 3 EEG dürfe der Netzbetreiber der Anlage einen anderen, bei volkswirtschaftlicher G e- samtbetrachtung günstigeren Verknüpfungspunkt zuweisen. Auch wenn der Netzbetreiber hierbei die dem Anlagenbetreiber entstehenden Mehrkosten übernehmen müsse, werde er aus eigenem Antrieb die gesam t wirtsch aftlich günstigste Lösung wählen und auf diese Weise u n sinnige Kosten vermeiden. Von der zuletzt genannten Mög lichkeit des § 5 Abs. 3 EEG habe die B e- klagte vorliegend jedoch keinen Gebrauch gemacht; eine Zuweisung des U m- spannwerks S. als Anschlus s punkt gemäß § 5 Abs. 3 EEG sei nicht e r folgt. Die Beklagte habe vielmehr nur versucht, das Umspannwerk S. als ma ß- geblichen Verknüpfungspunkt im Sinne des § 5 Abs. 1 EEG darzuste l len. 13 14 15 - 7 - Un geachtet des § 5 Abs. 1 EEG sei die Beklag te auch nach § 5 A bs. 2 EEG verpflichtet gewesen, die Windenergieanlagen am Verknüpfungspunkt " F. H. " an ihr Netz anzuschließen. Die Klägerin habe das ihr nach dieser Vorschrift zustehende Wahlrecht durch Schreiben vom 22. Juli 2009 ausgeübt und dies durch Schreiben vom 2. November 2010 wiederholt; die Wahl sei auch nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Wahlrechts liege nämlich ni c ht schon dann vor, wenn der A n- lagenbetreiber die für ihn finanziell günstigste Lösung ein er anderen , gesam t- wirtschaf t lich kostenintensiveren Variante vorziehe. Rechtsmissbräuchlich sei ein Verha l ten vielmehr nur , wenn kein schutzwürdige s Eigeninteresse vorliege. Zwar seien die genauen Kosten der Anschlussalternativen zwischen den Pa r- teien stre itig. Es bestehe jedoch Einigkeit, dass im Falle eines A n schlusses der Anlagen an den Verknüpfungspunkt " F. H. " erhebliche Netzausba u- kosten entstünden, die die Beklagte zu tragen hätte, wohingegen die A n- schlusskosten der Klägerin relativ ger ing wären. Im Falle eines Anschlusses an das U m spannwerk S. stelle sich die Kostenverteilung genau umgekehrt dar. Daher sei die von der Klägerin g e troffene Wahl nachvollziehbar. Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich des objektiv vorliegende n Verstoßes gegen ihre Pflicht en aus § 5 Abs. 1 und 2 EEG werde verm u tet. Der Beklagten sei die ihr obliegende Entlastung auch hinsichtlich eines Fahrlässi g- keitsvorwurfs nicht gelungen. Sie könne sich insbesondere nicht auf einen u n- vermeidbaren Rechtsirrtu m berufen. Müsse der Schuldner mit einer abwe i- chenden Beurteilung des zuständigen Gerichts rechnen, habe er das R i siko einer eigenen Fehlbeurteilung auch dann zu tragen und handele somit schul d- haft, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet ha be. Ang e sichts des klaren Wortlaut s des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG und des Fehlens eindeut i ger Anhaltspunkt e in der Gesetzesbegründung sowie einer Rechtsprechung zu di e- 16 17 - 8 - sem Problemkreis habe die Beklagte auf die Richtigkeit ihrer Rechtsauffa s sung nicht vertrauen dürfen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand . Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann nicht davon ausgegangen we r- den, dass die Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbar er Energien vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074, im Folgenden: EEG ) verpflichtet gewesen wäre , die Windenergieanlagen an dem Verknüpfungspunkt " F. H. " an ihr Netz anzuschließen. Dementspr e- chend kann auch eine Schadensersatzpflicht der B eklagten wegen Verletzung der genannten Vorschriften mit dieser Begründung nicht bejaht we r den. 1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG sind Netzbetreiber verpflichtet, " Anl a gen n- gig an der S telle an ihr Netz anzuschließen (Verknüpfungspunkt), die im Hi n- blick auf die Spannungsebene geeignet ist und die in der Luftlinie kürzeste En t- fernung zum Standort der Anlage aufweist, wenn nicht ein anderes Netz e i nen wirtschaftlich günstigeren Verknüpfung spunkt aufweist " . a) Zu Recht ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass der Netzverknüpfungspunkt " F. H. " vorliegend im Hinblick auf die Spannungsebene zum Anschluss der Windenergieanlagen geeignet ist und die in der Luft linie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufwe ist . D a- bei kommt es in Anbetr acht der in § 5 Abs. 4, § 9 EEG enthaltenen Optimi e- rungs - , Verstärkungs - und Ausbaupflicht des Netzbetreibers nicht darauf an, dass dieser Verknüpfungspunkt im Hinbl ick auf die Netzleistung tec h nisch den Strom aus den von der Klägerin geplanten Windenergieanlagen nicht ohne we i- teres aufnehmen konnte . Ausreichend ist vielmehr, dass die Abnahme des 18 19 20 - 9 - Stroms - wie hier der Fall - durch Optimierung, Verstärkung oder Ausbau des Net zes er mö g lich t werden kann. b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, da ss die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthaltene, an einer gesamtwirtschaftl i chen Betrachtung orientierte Ausnahmeregelung nur auf diejenigen Fälle anzuwe n- den ist , in denen sich der mögliche Alternativanschlusspunkt in einem a n deren Netz befindet als der Verknüpfungspunkt mit der kürzesten Entfernung zur A n- lage. aa) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob der in § 5 Abs. 1 Satz 1 E EG verwendete Begriff des " technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkts in einem anderen Net z " so auszulegen ist, dass dafür auch ein technisch und wirtsc haftlich günstigerer Verknüpfungspunkt in de m- selben Netz in Betracht kommt . D ie bislang hierzu ergangene R echtsprechung ( außer den Vorinstanzen im vorliegenden Fall auch LG Braunschweig, Urteil vom 13. Februar 2012 - 4 O 1614/11 [ 200 ] , LG Flensburg, Beschluss vom 18. April 2012 - 9 O 3/12 sowie L G Arnsberg, Urtei le vom 6. Mai 2010 - I - 4 O 434/09, und vom 7. Ok to ber 2010 - I - 4 O 72/10 [ alle nicht veröffentlicht ] , sowie den beiden letztgenannten Urte i len nachfolgend OLG Hamm, Urteile vom 3. Mai 2011 - I - 21 U 94/10 , und vom 14. Juni 2011 - I - 21 U 163/10 [ ebenfalls nicht veröffent licht, vgl. hierzu VIII ZR 193/11 u nd VIII ZR 267/11 ] ) verneint diese Frage ebenso wie Teile der Literatur ( Re s höft/Bönning, EEG, 3. Aufl., § 5 Rn. 24 ff.; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, Biogasanlagen im EEG, 2. Aufl., S. 287, 292 ff.; Her r- mann/Gottwald, BIOGAS Journal 2011, 1 10 , 112; Reshöft/Sellmann, ET 2009 , 139, 141; Fischer/Neusüß, ZNER 2012, 53 ff.; Valentin, ET 2009, 68, 69 f. ). A n- dere Stimmen im Schrifttum sprechen sich für eine Einbeziehung eines a n deren 21 22 23 - 10 - möglichen Verknüpfungspunkts innerhalb desselben Netzes aus ( Altr ock in Altrock/Osch mann/Theobald, EEG, 3. Aufl., § 5 Rn. 27, 53, 58; BDEW, Ene r gie - Info, Fragen und Antworten zum EEG 2009 - Netzanschluss und Netzausbau, 2. Aufl., S. 12 f.; Frenz/Mügg enborg/Cosack, EEG, 2010, § 5 Rn. 44 f.; Salje, EEG 2012, 6. Aufl., § 5 Rn. 16 [ analoge Anwendung ] ; Weißenborn in Bö h mer/ Weißenborn, Erneuerbare Energien - Perspektiven für die Stromerze u gung, 2. Aufl., S. 261, 271 f. ). Gleiches gilt für die Clearingstelle EEG in ihrer Empfe h- lung vom 29. September 2011 in dem Ver fahren 2011 /1 (http://www. clearingstelle - /empfv/2011/1, S. 18 ff.). b b) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansich t an. § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ist über den zu eng gefassten Wortlaut hinaus dahingehend ausz u- legen, dass auch bei alternativen Anschlus spunkten innerhalb desselben Ne t zes eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung anzustellen ist. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte der Norm sowie aus de m Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anlagenbetreiber beziehungsweise Netzbetre i ber . (1 ) Nach § 3 Abs. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Ene r- gien vom 29. März 2000 (BGBl. I S. 305, im Folgenden: EEG 2000 ) war derj e- nige Netzbetreiber zum Anschluss der Anlagen sowie zur Abnahme und Verg ü- tung des Stroms verpflichtet, " zu dessen technis ch für die Aufnahme geeign e- ten Netz die kürzeste En t fernung zum Standort der Anlage besteht " . § 10 Abs. 1 EEG 2000 legte die notwendigen Kosten des Anschlusses von Anlagen an den technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt dem Anlagenb e- treib er auf, während der Netzbetreiber nach § 10 Abs. 2 EEG 2000 die notwe n- digen Netzau s baukos ten zu tragen hatte . Der Senat hat erstmals mit Urteil vom 8. Oktober 2003 entschieden (VIII ZR 165/01, WM 2004, 742 unter II 2 b) und mit Urteil vom 28. November 24 25 26 - 11 - 2 007 bestätigt (VIII ZR 306/04, WM 2008, 1040 Rn. 12) , dass für die Anwe n- dung des Begriffs der kürzesten Entfernung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 EEG 2000 nicht allein die räumlichen Gegebenheiten maßgeblich s ind . Für die Besti m mung, welches Netz und welch er Verknüpfungspunkt bei mehreren in Betracht ko m menden Möglichkeiten zu den Anlagen des Energieerzeugers die " kürzeste Entfernung " aufweise n , komm t es maßgeblich darauf an, bei we l chem der möglichen Anschlüsse die geringsten Gesamtkosten für die Herste l lu ng des Anschlusses und für die Durchführung der Stromeinspeisung zu erwarten s i n d . Die s hat seinen Grund darin, dass der Gesetzgeber den Gesamtau f wand für die Einspeisung des aus Erneuerbaren Energien er zeugten Stroms minimieren wol lte . (2 ) Der Gesetzg eber hat diese n Leitgedanken auch bei der Neufa s sung des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer En ergien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918, im Folgenden: EEG 2004 ) au sdrücklich berücksichtigt . Die releva n ten Regelung en wurden zwar zur besseren Verständlich keit auf mehrere Vorschriften aufgeteilt (vgl. BT - Drucks. 15/2864, S. 31), inhaltlich aber nicht g e- ändert. D ie A n schluss - und Abnahmepflicht des Netzbetrei bers traf nunmehr nach § 4 Abs. 2 EEG 2004 den Netzbetreiber, " zu dessen technisch für die Au f- nahme g eeigneten Netz die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage b e- steht, wenn nicht ein anderes Netz einen technisch und wirtschaftlich günstig e- ren Verknüpfungspunkt aufweist " . Die Kostentragungspflicht des Anlagenb e- treibers für die notwendigen Kosten des A nschlusses der Anlagen an den tec h- nisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt war in § 13 Abs. 1 EEG 2004, diejenige des Netzbetreibers für die Kosten des Netzausbaus in § 13 Abs. 2 EEG 2004 enthalten. In der Gesetzesbegründung heißt es hier zu (BT - Dr ucks. 15/2864, S. 33): 27 28 - 12 - " Neu in [§ 4 Abs. 2] Satz 1 eingefügt ist der letzte Halbsatz, ohne dass damit eine Änderung in der Sache bezweckt ist. Im Schrifttum ist anerkannt, dass es dann nicht auf die kürzeste Entfernung zwischen Anlage und Netz an kommt, wenn ein Anschluss an einem anderen Verknüpfungspunkt desselben Netzes oder an e i- nem anderen Netz mit geringeren volkswirtschaftlichen Gesamtkosten verbunden ist. Diesem Leitgedanken der Minimierung der gesamtwirtschaftlichen Kosten schließt sich de r Gesetzgeber ausdrücklich an, weil es der Intention des Erne u- erbare - Energien - Gesetzes entspricht, die gesamtwirtschaftlichen Kosten so g e- ring wie möglich zu halten. " Bezugnehmend hierauf hat der Senat seine Rechtsprechung fortge führt und mit Urteil vom 18. Juli 2007 (VIII ZR 288/05, WM 2007, 1896 Rn. 25; best ä- tigt durch Urteil vom 1. Oktober 2008 - VIII ZR 21/07, WM 2009, 184 Rn. 11 f.) entschieden , dass es auf die in § 4 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 genannte " kürze s te Entfernung " ausnahmsweise dann nicht ank ommt, wenn entweder ein and e res Netz oder dasselbe Netz einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Ve r- knüpfungspunkt aufweisen. Zur Ermittlung des richtigen Verknüpfung s punkts ist ein Kostenvergleich durchzuführen, bei dem - losgelöst von der jeweilige n Ko s- tentragungspflicht - die Gesamtkosten miteinander zu vergle i chen sind, die bei den verschiedenen Ausführungsmöglichkeiten für den Anschluss der betreffe n- den A n lage sowie für den Netzausbau anfallen. (3 ) An dem beschriebenen Willen des Gesetzgebers, eine gesamtwir t- schaftliche Betrachtung auch innerhalb desselben Netzes zu ermöglichen, hat sich durch di e Novellierung des EEG - Rechts zum Jahr 2009 nichts geändert. Dies ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mit der erforderl i- chen Deutlic hkeit aus den Gesetzgebungsmaterialien. (a ) Der Referentenentwurf des Bunde sumweltministeriums zum EEG (Stand: 9. /10. Oktober 2007) sah vor, § 5 Abs. 1 wie folgt zu fassen: " Netzbetreiber sind verpflichtet, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneue r- ba e- 29 30 31 - 13 - ßen (Verknüpfungspunkt) , die im Hinblick auf die Spannung geeignet ist und die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist " . In der Begründung (S. 13) wu r de ausgeführt , nach der Neufassung solle nicht mehr der technisch und wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt en t- scheidend sein. Die bisherige Regelung habe zu Unsicherheiten darüber g e- führt, wo sich dieser Punkt befinde, und eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten ausgelöst. Zukünftig bestehe grun d sätzlich ein Anspruch auf Anschluss an der Stelle des Netzes, die die kürzeste D istanz zur Anlage aufweise. Auf die Fr a ge, wie geeignet der Verknüpfungspunkt im Hinblick auf wirtschaftliche A s pekte sei, komme es zukünftig nicht mehr an. Im Gegenz ug habe der Netzb e treiber nach § 5 Absatz 3 EEG das Recht, dem Anlagenbetreiber einen anderen als den in Absatz 1 festgelegten nächsten Verknü p fungspunkt zuzuweisen. (b ) Diese Sichtweise wurde ausweislich der späteren Begründung des Regierungsentwurfs ( BT - Drucks. 16/8148 , S. 41) wie folgt revidiert: " § 5 regelt die früher in § 4 Abs. 1 Satz 1 erster Halbsatz geregelte Anschlus s- pflicht sowie deren Voraussetzungen. Für die bislang mit der Anschlusspflicht g e- meinsam geregelten Pflich ten zur Abnahme, Übertragung, und Verteilung des Stroms aus Erneuerbaren Energien wird mit § 8 eine eigene Regelung geschaffen. Ziel der Aufteilung der Regelungen in mehrere Paragraphen ist vor allem die Schaffung ei nes anwenderfreundliche n Gesetzes mit üb ersichtlicheren Vorschri f- Zu Absatz 1 Absatz 1 statuiert die Pflicht, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus E r neuerbaren g- tzbetreiber nach wie vor verpflichtet, die Anlage an dem Punkt an das Netz anzuschließen, der im Hi n blick auf die Spannungsebene geeignet ist und in der Luftlinie die kürzeste Distanz zu der Anlage aufweist. Der wirtschaftlich günstigste Verknü p fungspunkt ist wie nach altem Recht zu bestimmen. Dafür ist in einem gesamtwirtschaftlichen Kostenve r- gleich durchzuführen, bei dem losgelöst von der Kostentragungspflicht die G e- samtkosten miteinander zu vergleichen sind, die bei den verschiedenen Ausfü h- rungsmöglichke iten für den Anschluss der betreffenden Anlagen sowie für den 32 33 - 14 - Netzausbau anfallen würden (so auch BGH 8. Zivilsenat, vom 18. Juli 2007, Az. " (c ) Festzuhalten ist d aher zunächst, dass weder in der Einzelbegründung zu § 5 EEG noch in dem vorangestellten Abschnitt, der die wesentlichen Änd e- rungen gegenüber dem EEG 2004 darstellt ( vgl. BT - Drucks. 16/8148, S. 28 f.), eine teilweise Änderung der Maßgeblichkeit der gesamtwirtschaftlichen B e- trachtungsweise bei Ermittlung des geschuldeten Ver knü p fungspunkts erwähnt wird. Vielmehr geht die Begründung davon aus, der Netzbetreiber sei grun d- sätzlich " nach wie vor " zum Anschluss an den nächsten Verknüpfung s punkt verpflichtet; der wirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt sei " wie nach altem Recht " zu bestimmen. Hierdurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber die b e- stehende Rechtslage nicht ändern wollte ( vgl. Altrock in Al t rock/Oschmann/ Theobald, aaO Rn. 58 ) . Dies wird bestätigt durch den Verweis auf die Entsche i- dung des Senats vom 18. Juli 2007 (V III ZR 288/05). In dieser Ent scheidung hat der Senat auch andere Verknüpfungspun k te i m selben Netz des Netzbetreibers in die gesamtwirtschaftliche Betrachtung einbezogen. Es ist nicht davon ausz u- gehen, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegrün dung auf die se Entsche i- dung vorbehaltlos Be zug genommen hätte, wenn er deren In halt nur teilweise hätte überneh men wollen . (d) Das Berufungsgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass ein au s- drücklicher Hinweis des Gesetzgebers auf eine Einbeziehung von Anschlussa l- terna tiven im selben Netz - wie er in der B undestags - Drucksache 15/2864, Se i- te 33 enthalten war - für § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG fehlt. Daraus kann aber entg e- gen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht geschlossen werden, der Geset z- geber habe an dem bisherigen Verständnis etwas ändern wollen. Vielmehr gilt im Gegenteil, dass die Bezugnahme auf das bisher geltende Recht eine Wi e- derholung des ausdrückli chen Hinweises aus der Bundestags - Drucksache 34 35 - 15 - 15/2864 entbehrlich machte. Hätte der Gesetzgeber eine Änderung gew ollt, hätte er dies - wie die Begründung des Referentenentwurfs zeigt - explizit au s- geführt. (e) Der Ve rweis des Gesetzgebers auf die bisherige Rechtslage (BT - Drucks. 16/8148, S. 41) sowie auf die Senatsentscheidung vom 18. Juli 2007 (VIII ZR 288/05) lä sst sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht darauf reduzieren, dass damit nur eine Aussage zur Art und Weise der Ermit t lung des günstigsten Verknüpfungspunkts getroffen sei, nicht aber zu der Frage, ob dessen Ermittlung auch im selben Netz erforderlich sei , so dass die gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise weiter ge l ten solle , aber auf das Verhältnis verschiedener Netze beschränkt sei . Hierbei wird verkannt, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang der Gesetzesbegründung - wie bereits da rg e- stellt - kein Änderungswille des Gesetzgebers ergibt. Der Gesetzgeber nimmt auch an anderen Stellen der Gesetzesbegründung durchaus auf die - der früh e- ren Rechtsprechung zugrunde liegende - gesamtwirtschaftliche Opt i mierung Bezug, ohne jedoch auch nur a nsatzweise erkennen zu la s sen, dass diese nur im Verhältnis verschiedener Netze gelten soll te ( z.B. BT - Drucks. 16/8148, S. 42 ). Besonders deutlich wi rd dies bei § 13 Abs. 1 EEG, der auf § 5 Abs. 1 EEG verweist. Hierzu führt der Gesetzgeber aus (BT - Drucks. 16/8148, S. 48) , die Vor schrift gebe den W or t laut von § 13 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 wieder. Die Al t fassung des § 13 enthielt jedoch noch die Formulierung des " technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt [s] des Netzes " , ohne zwischen dem Netz m it der kürzesten Entfernung und einem anderen Netz zu differenzi e- ren . ( f) Zu Unrecht will das Berufungsgericht dies deswegen anders sehen, weil § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG eine Regelung des Verknüpfungspunkts entha l te , wohingegen § 4 Abs. 2 EEG 2004 lediglich den verpflichteten Netzbetre i ber 36 37 - 16 - bestimmt habe (aA Reshöft/Bönni n g, aaO Rn 26 ; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO S. 292). Auch nach der früheren Reg e lung ging es letztlich darum, über die Bestimmung des anschlusspflichtigen Netzbetreibers d en ko n- kreten Verknüpfungspunkt zu lokal i sieren, an dem die Anlage angeschlossen werden muss te . Die lediglich sprachliche Umstellung lässt keinen Rüc k schluss auf eine beabsichtigte inhaltliche Änd e rung zu. (g ) Ein Wille des Gesetzgebers zur Einschränkung der gesamtwirtschaf t- lichen Betrachtungsweise lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass er in § 5 Abs. 2 EEG die Formulierung " einen anderen Verknüpfungspunkt dieses oder eines and e " gewählt hat. Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass d ie isolierte Nennung eines " anderen Netzes " in § 5 Abs. 1 EEG Verknü p- fungs punkte in demselben Netz tatsächlich ausgeschlossen sein sollen; es handelt sich vielmehr lediglich um ein offensichtliches gesetzgeberisches Ve r- sehen (aA Herrmann/Gottwald, aaO; Val entin, aaO S. 70 ; Fischer/Neusüß, aaO S. 55; Bönning in Loibl/Maslaton/von Bredow/Walter, aaO S. 292 f. ) . Hinzu kommt, dass der Begriff des Netzes im EEG 2009 oh nehin nicht widerspruch s- frei ve r wendet wird. Unter Zugrundelegung der Definition des § 3 Nr. 7 EEG gibt es im gesamten Geltungsbereich des EEG nur ein einziges Netz ; die Unte r- scheidung zwischen " diesem " und einem " anderen " Netz würde sich damit e r- übrigen (vgl. hierzu die Empfehlung der Clearingstelle EEG , aaO S. 20 f., 26). (4) Letztlich vermögen auch die parlamentarischen Vorgänge im Ra h men der Entstehung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Fö r- derung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1 634), durch welches das EEG geändert wurde, e inen Wil len des Geset z ge bers zur Beschränkung der gesamtwirtschaftliche n Betrachtung auf Verknü p fungspunkte in verschiedenen Netzen nicht zu belegen . Zwar hat sich der Vorschlag des Bundesrats, § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG im Zuge der Gese t- 38 39 - 17 - zesnovellierung um die Formulie rung " dieses oder " [ein anderes Netz einen technisch und wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist] zu e r- gänzen (BT - Drucks. 17/6247, S. 14), nicht durchgesetzt. Die Able h nung des Vorschlags wurde wie folgt begrü n det ( BT - Drucks. 17/6247 , S. 29): " Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu. Die Bestimmung zum Netzverknüpfungspunkt wurde zuletzt in der Novelle des EEG 2009 geändert. Diese Änderung hat erhebliche Rechtsunsicherheit veru r- sacht, die gegenwärtig schrittweise durch die Rechtspr echung aufgelöst wird. A n- gesichts der bereits vorliegenden Urteile ist damit zu rechnen, dass die Frage kur z- fristig höchst richterlich entschieden wird. Eine erneute Rechtsänderung würde vor diesem Hintergrund zu neuer Rechtsunsicherheit für Netzbetreiber u nd Anlagenb e- treiber führen und könnte neue Gerichtsverfahren pr o duzieren. Gleichzeitig weist die Bundesregierung darauf hin, dass dem Netzbetreiber una b- hängig von der Ausleg ung des § 5 Absatz 1 EEG nach § 5 Absatz 3 das Recht z u- steht, dem Anlagenbetreiber einen abweichenden Netzverknüpfungspunkt zuz u- weisen. So kann er die gesamtwirtschaftlichen Kosten reduzieren, soweit er dies als erforde r lich ansieht. " Die se Begründung zeigt jedoch nur, dass der Gesetzgeber einer höchs t- richterlichen Entscheidung zu de r aufgeworfenen Fr age nicht vorgreifen will. Ein s icherer Rückschluss darauf, dass der Gesetz geber mit § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG tatsächlich eine Einschränkung vornehmen wollte, kann ihr nicht entno m men werden. (5 ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri chts sprechen die Reg e- lungen in § 5 Abs. 3, § 13 Abs. 2 EEG nicht gegen, sondern für eine weite Au s- legung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG. Denn nur wenn bei der Besti m mung des maßgeblichen Verknüpfungspunkts eine gesamtwirtschaftliche Betrach tung auch im selben Netz anzustellen ist, wird gewährleistet, dass sowohl alle Anl a- genbetreiber als auch alle Netzbetreiber hin sichtlich der ihn en entstehenden Kosten gleichb e handelt werden. 40 41 - 1 8 - (a) Das Berufungsgericht hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass das in § 5 A bs. 3 EEG enthaltene Zuweisungsrecht den Netzbetre i ber davor schützt , die Anlage an de m in der Luftlinie nächst gelegenen Verknüpfung s p unkt an schließen zu müssen , auch wenn dies er gesamtwirtschaftlich teurer ist als ein weiter entfernt liegender Verknüpfung spunkt des selben Netzes. Der Netzb e- treiber muss allerdings im Gegenzug die sich aus dieser Zuweisung für den A n- lagenbetreiber im Vergleich zu dem Anschluss an dem nächstgelegenen Ve r- knüpfungspunkt g emäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG ergebenen Mehrkosten tr a gen ( § 13 Abs. 2 EEG ) . Dennoch wird durch di eses Zuweisungsrecht gewäh r leistet, dass im Regelfall der gesamtwirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt g e- wählt werden wird, weil davon ausgegangen werden kann, dass die Netzbetre i- ber wirtschaftlich vernünftig hande ln. Sind die bei Anschluss an e i ne m anderen Verknüpfungspunkt anfallenden Gesamtkosten geringer als diej e nigen, die ein Anschluss der Anlage an dem nächstgelegenen Verknüpfungspunkt verurs a- chen würde, erweist sich die Ausübung des Wahlrechts durch den Netz betre i- ber selbst unter Berücksichtigung der korrespondierenden Ersta t tung spflicht aus § 13 Abs. 2 EEG als vorteilhaft. Das Ziel, den Gesamtaufwand für die Ei n- speisung des aus Erneuerbaren Energien erzeugten Stroms zu min i mieren, kann damit auch ohne eine w eite Auslegun g des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erreicht werden (vgl. Reshöft/Bönning, aaO; Bönning in Loibl/Maslaton/von Br e dow/ Walter, aaO, S. 293; Valentin, aaO, Herrmann/Gottwald, aaO ; F i scher/Neusüß, aaO S. 55 f. ) . (b) Bei der Sichtweise des Berufungsge richts bleibt jedoch unberücksic h- tigt, dass eine allein am Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG orientierte Ausl e- gung (bei Ausblendung des Wahlrechts nach § 5 Abs. 2 EEG ) zu einer Privil e- gierung derjenigen Anlagenbetreiber führen würde, bei denen der A n schlu ss an dem nächstgelegenen Netzverknüpfungspunkt gesamtwirtschaf t lich teurer wäre als der An schluss an einem ande ren Verknüpfungspunkt im se l b en Netz. Diese 42 43 - 19 - müssten nur die Kosten selbst tragen, die für einen Anschluss an dem nächs t- gelegenen Punkt entstünde n, und bekämen die darüber hinausgehenden K o s- ten für den Anschluss an dem weiter entfernten, aber gesamtwirtschaftlich günstigeren Anschlusspunkt über § 13 Abs. 2 EEG ersetzt, wenn der Netzb e- treiber - der wirtschaftlichen Vernunft gehorchend - ihnen den we iter entfer n ten, aber insgesamt wirtschaftlich günstig ere n Punkt zuwiese . Die Anla genb e treiber , bei denen der gesamtwirtschaftlich günstigste Punkt in einem anderen Netz liegt als derjenige der kürz esten Entfernung, hätten hingegen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 E EG nur einen Anspruch auf Anschluss an dem wirtschaftlich günstig s- ten Punkt und müssten die Anschlusskosten für diesen - weiter entfernten - Punkt gemäß § 13 Abs. 1 EEG selbst tragen. Umgekehrt betrachtet würden die Netzbetreiber, in deren Netz sowohl der gesamtwirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt als auch derjenige mit der kürzes ten Entfernung zur Anlage liegt , gegenüber anderen Netzbetre i bern benachteiligt, bei denen die zuletzt genannte Vora ussetzung nicht gegeben ist. Erstere müssten dem Anla genbetreiber gemäß § 13 Abs. 2 EEG die Kosten erstatten, die über diejenigen des Anschlusses am nächstgelegenen Verknü p- fungspunkt hinausgehen, wohingegen der Betreiber eines entfernteren Netze s lediglich zum Anschluss an dem gesamtwirtschaftlich günstigste n Punkt ve r- pflichtet ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine der artige Ungleichb e- handlung gewollt haben kön n te ; insbesondere sind sachliche Gründe für diese Differenzierung nicht erken n bar . c) Kommt es daher auch im R ahmen des § 5 Ab s. 1 Satz 1 EEG darauf an, bei welchem der möglichen Anschlüsse die geringsten Gesamtko s ten für die Herstellung des Anschlusses und für die Durchführung der Stromeinspe i- 44 45 46 - 20 - sung zu erwarten sind , so hätte es vorliegend einer näheren Aufklärung der zwischen den Parteien streitigen Anschlusskosten der verschiedenen Alternat i- ven b e durft . Daran fehlt es. 2. Nach § 5 Abs. 2 EEG hat der Anlagenbetreiber das Recht, " einen a n- deren Verknüpfungspunkt dieses oder eines anderen im Hinblick auf die Spa n- nungsebene geeigne ten Netzes zu wählen " . In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass das Wahlrecht einzig durch die Geeignetheit des Netzes mit Blick auf die Spa nnungsebene eingeschränkt werde, die Ausübung des Wah l- rechts aber nicht rechtsmissbräuchlich sein dürfe (BT - D rucks. 16/8148, S. 41). a) Angesichts dessen stellt sich die Frage, in welchem Verh ältnis das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG zu § 5 Abs. 1 EEG steht. Der Anlagenbetre i ber wird se ine Anlage in aller Regel an dem für ihn n ächstgelegen en und d a mit aus seiner Sicht (vgl. § 13 Abs. 1 EEG ) günstigsten Verknüpfungspunkt anschließen wo l len. Sollte er hierauf gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG keinen Anspruch haben, ist zu klären, ob er den von ihm gewünschten n ächstgelegen e n Punkt nach § 5 Abs. 2 EEG wählen kann. Dies gi lt umso mehr, als eine Vor schrift wie § 13 Abs. 2 EEG , der dem Netzbetreiber die durch die Ausübung seines Wah l rechts nach § 5 Abs. 3 EEG für den Anlagenbetreiber entstehenden Mehrkosten aufe r- legt, im umg e kehrten Verhältnis nicht existiert. Der Anlagenbetr eiber muss also nicht die Mehrkosten tragen, die sich aus der Ausübung seines Wahlrechts für den Netzbetreiber e r geben. b) Die Beantwortung der aufgezeigten Frage ist streitig. Eine Ansicht erlaubt dem Anla genbetreiber die Wahl auch des näc h st g e- le ge n en Punkts und sieht die Grenze des Rechtsmissbrauchs erst erreicht, wenn der Anlagenbetreiber seine Auswahl so trifft, dass bei gleichen A n- schlusskosten beim gewählten Netzbetreiber hohe Netzverstärkungs - und 47 48 49 50 - 21 - Netzausbaukosten anfallen, wä h rend der nicht a usgewählte Netzbetreiber nur geringe Aufwendungen zu tragen hä t te. Der Anlagenbetreiber soll hingegen nicht rechtsmissbräuchlich handeln, wenn die Wahl für ihn zu geringeren A n- schlusskosten führt, für den Netzbetreiber aber mit höheren Kosten der Kapaz i- tät serweiterung verbunden ist (Reshöft/Bönning, aaO Rn. 32 , 35 ; wohl auch Salje, EEG, 5. Aufl., § 5 Rn. 48 f. sowie F renz/Müggenborg/Cosack, aaO Rn. 64). Eine andere Ansicht hält die Ausübung des Wahlrechts schon immer dann für rechtsmissbräuchlich, wenn die Auswahl zu höheren Netzausbauko s- ten führt , als sie der g e samtwirtschaftlich günstigste Netzverknüpfungspunkt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG erfordert hätte ( vgl. BDEW, Ene r gie - Info, aaO S. 8 ). Vermittelnd hierzu wird vertreten , dass Rechtsmissbr auch vorliege , wenn durch die Ausübung des Wahlrechts dem Netzbetreiber nicht nur unerhebl iche Mehrkosten entstehen ( Altrock in Altroc k/Oschmann/Theobald, aaO Rn. 72 ff.; vgl. BDEW, En erg ie - Info, aaO [Umstände des Einzelfalls]). Eine vierte Ansicht , die auch von der Revision vertreten wird, wählt e i nen anderen Ansatz. Sie knüpft nicht an die rechtsmissbräuchliche Ausübung d es Wahlrechts an, sondern an die vorhandenen Wahlmöglichkeiten und geht d a- von aus, dass das Wahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG sich schon n icht auf den räumlich nächstgelegenen Verknüpfungspunkt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG e r- streckt (vgl. Altrock in Altrock/Oschma nn/Theobald, aaO Rn. 73; BDEW, Ene r- gie - Info , aaO S. 9; Em pfehlung der Clearingstelle EEG , aaO S. 54). c) Gegen die beiden erstge nannten Ansichten spricht bereits, dass sie dazu führen , dass ent weder § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG oder § 5 Abs. 2 EEG ke i nen nen nenswerten Anwendungsbereich hätt en ( vgl. zu diesem Kriterium 51 52 53 54 - 22 - Senatsu r teil vom 16. März 2005 - VIII ZR 25/04, WM 2005, 1627 unter II 1 a bb (2) (a)) . Wäre das W ahlrecht des § 5 Abs. 2 EEG weit zu verstehen (abges e hen von dem praktisch wenig relevanten Fall, dass bei gleichen Anschlussko s ten des Anlage n betreibers der Netzbetreiber gewählt wird, der im Vergleich zu dem anderen Net z bet reiber deutlich höhere Ausbauko sten hätte), dann wäre die in § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG enthaltene Anschlussvariante des technisch und wir t- schaftlich günstigsten Verknüpfungspunkts faktisch bedeutungslos (vgl. Al t rock in Altrock/Oschmann/Theobald, aaO ; BDEW, En ergie - Info, aaO S. 8 f. ) . Sie käme nur dann zur Anwendung, wenn der Anlagenbetreiber sein Wahlrecht nicht ausübt. Der Anlagenbetreiber würde in der Praxis immer den für ihn gün s- tigsten, d.h. in der Regel nächstgelegenen Anschlusspunkt wählen; ein Rechtsmis sbrauch läge fast nie vor. Ist umgekehrt bereits jede Wahl eines Ve r- knüpfungspunkts rechtsmissbräuchlich, die höhere Kosten verursacht als der gesamtwirtschaftlich günstigste Verknüpfungspunkt, hätte - worauf die Revis i- onserwiderung zutreffend hinweist - § 5 Abs. 2 EEG keinen eigenständigen R e- gelungsgehalt, denn die Wahl eine s von § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG abweiche n den Anschlusspunkts wäre nie z u lässig. Auch die Auffassung, das Wahlrecht des Anlagenbetreiber s erstrecke sich nicht auf den i n der Luftlinie näc hstgelegenen Verknüpfungspunkt, ve r mag nicht zu überzeugen. Sie steht noch zu sehr unter dem Eindruck des Refe re n- tenentwurfs für das EEG , der in § 5 Abs. 1 von der gesamtwirtschaftlichen B e- trachtungsweise abrückte und den Verknüpfungspunkt für allein ma ß ge blich hielt, der die kürze s te Entfernung zum Standort der Anlage aufwies. Hier konnte sich das in § 5 Abs. 2 enthaltene Recht des Anlagenbetreibers, e i nen " anderen " Punkt zu wählen, nicht auf den nächstgelegenen Punkt im Sinne des § 5 Abs. 1 EEG beziehen. Die Gesetz gewordene Fassung stellt jedo ch in § 5 Abs. 1 55 56 - 23 - Satz 1 EEG nicht zwingend auf den in der Luftlinie n ächstgelegen en Punkt ab, sondern - wenn auch im Rahmen einer Ausnahmevorschrift, deren Vorausse t- zungen der Netzbetreiber darlegen und beweisen muss - auf den gesamtwir t- schaf t lich günstigsten Punkt. Ist dieser Punkt nicht derjenige, der in der Luftlinie die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlagen aufweist, dann ist der nächstg e legene Punkt ein " anderer " Punkt als der sic h aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EE G erg e ben d e gesetzliche Verknüpfungspunkt und kann dah er auch nach § 5 Abs. 2 EEG g e wählt werden. Insofern schließt sich der Senat der Ansicht an, nach der sich das Wah l- recht des Anlagenbetreibers auch auf den nächstgelegenen Verknüpfung s punkt erstreckt , sofern dieser nicht bere i ts nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG g e schuldet ist, und eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Wahlrechts schon dann a n- nimmt, wenn die hierdurch dem Netzbetreiber entstehenden Kosten nicht nur unerhe b lich über den Kosten eines Anschlu sses an dem gesamtwirtschaftlich günstig s ten Verknüpfungspunkt liegen. Diese Lösung vermag die Interessen des Anlagenbetreibers und die der stro m nutzenden und bezahlenden Allge meinheit sinnvoll auszugleichen. Sofern der Anlagenbetreiber einen Punkt wähl en kann, der deutlich höhere Kosten verursacht als der gesamtwirtschaftli ch günstigste Punkt, würde der wirtschaf t- lich denken de Net z betreiber seinerseits das Zuw eisungsrecht des § 5 Abs. 3 EEG ausü ben und seinerseits den gesamtwirtschaftlich günstigsten Pu nkt wä h- len, auch wenn dies zur Folge hat, dass er nach § 13 Abs. 2 EEG dem Anl a- genbetreiber zum Ersatz der gegenüber der von ihm favorisierten Anschlussv a- riante entstehe n den Mehrkosten verpflichtet ist. Die Folgen hätten wegen der dem Netzbetreiber möglich en Umlegung seiner Kosten (vgl. Altrock in Al t rock/ Osch mann/Theobald, aaO Rn. 14; Reshöft/Schäfermeier, aaO, § 1 4 Rn. 10) die Stromkunden zu tragen. Hiermit werden dem Anlagenbetreiber Manipulation s- 57 58 - 24 - möglichkeiten eröffnet. Er kann durch geschickte Ausübung seines Wahlrechts die Ausübung des Zuweisungsrechts des Netzbetreibers " provozi e ren " und so seine Kosten zu Lasten der Allgemeinheit senken. D ies kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein . Darf hingegen der Anlagenbetrei ber sein Wahl recht nur d a- hingehend au süben , dass sich die Gesamt kosten nicht in erhebl i cher Weise erhöhen , sind die sich hier aus ergebenden nachteiligen Kons e quenzen für die Stromkunden begrenzt und einer möglichen Manipulati on vo r gebeugt . Wann die für die Annahme einer Rechtsmissbräuchlic hkeit maßgebliche Grenze der erheblichen Mehrkosten erreicht ist, bedarf vorliegend keiner a b- schließenden Entscheidung. Jedenfalls wenn vorliegend - was die Beklagte u n- ter Beweisantritt behauptet - dem Gesamtaufwand für den Anschluss der Win d- energieanlagen an das Umspannwerk S . e- samtaufwand für den Anschluss an den Netzverknüpfungspunkt " F . H . " (d.h. Mehrkosten von knapp 60 %) gege n- übersteht, kann nicht mehr von einer nur unerheblichen Kostensteigerung au s- gegangen we r den. 59 - 25 - III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben ; es ist au f zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Die Sache ist, da d er Rechtsstreit nicht zur Enden t scheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die erforderl i chen Festste llungen getroffen werden können ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 06.08.2010 - 2 O 310/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.11.2011 - I - 17 U 157/10 - 60

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