BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 363/11 Verkündet am: 5. Februar 2013 Holmes Justizangestellte als Urkund sbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 (Hb) Wählt der Geschädigte den Weg der Ersatzbeschaffung, obwohl nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot nur ein Anspruch auf Ersatz der Reparaturkosten b e- steht , und rechnet er den Schaden konkret auf der Grundlage der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs ab, steht ihm ein Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer zu, wenn bei der Ersatzbeschaffung tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist. Der Anspruch ist auf den Umsatz steuerbetrag begrenzt, der bei Durchführung der notwendigen Reparatur angefallen wäre. BGH, Urteil vom 5. Februar 2013 - VI ZR 363/11 - LG Potsdam AG Luckenwalde - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfr ist bis zum 10. Dezember 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr für Recht erkannt: D ie Revision gegen das Urteil de r 7 . Zivil kammer des Land gerichts Pot s- dam vom 16 . November 201 1 wird auf Koste n der Beklagten zurückg e- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D ie Beklagte hat de m Kläger unstreitig den bei einem Verk ehrsunfall am 20. Dezember 2009 entstandenen Schaden in vollem Umfang zu ersetzen . D ie Parteien streite n um die Ersatzfähigkeit geltend gemachter Umsatz steuer, Nu t- zungsausfallentschädigung und Standkosten . Das Fahrzeug des Klägers war nach dem Unfall nicht mehr fahrbereit und nicht mehr verkehrssicher. Die Scheiben waren zerbrochen. Es wurde, nachdem es z unächst bis zum 2 2 . Dezember 2009 von der Polizei sicherg e- stellt und untergestellt worden war, in eine Werkstatt geschleppt und dort zur Begutachtung und Schadensfeststellung durch einen Sachverständigen bela s- sen. Der Kläger beauftragte den Sachverständige n am 23. Dezember 2009. 1 2 - 3 - Das vom Sachverständigen erstellte Gutachten erreichte den Kläger am 4. oder 5. Januar 2010. In dem Gutachten wurden Reparaturkosten in Höhe von r Sachvers tändige bezifferte den Restwert auf 12.600 und den Wiederbescha f- (brutto) . Der Kläger ließ sein Fahrzeug nicht reparieren, sondern verkaufte es und erwarb unter dem 7. Januar 2010 ein Ersatzfahrzeug zum Kaufpreis von 25.5 9 2, 44 üglich Umsatzsteuer in Höhe von 4.862, 56 a- turkosten und zahlte für 16 Tage Nutzungsausfall in Höhe von täglich 59 . Der Kläger hat Zahlung der auf Reparaturkostenbasis kalkuliert en U m- t- zungsausfall für we itere 10 Tage in Höhe von 590 Das Amts gericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben . D as Ber u- fungsgericht hat die Berufung de r Beklagten zurückgewiesen . Dagegen wen det sich d ie Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision . Entscheidungsgründe : I. Das Berufungs gericht führt im Wesentlichen aus: Der Kläger habe einen Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer in Höhe von 1.856 249 Abs. 2 Satz 2 BGB. Die bei der Ersatzbeschaffung tatsächlich aufgewendeten Umsatzsteuerbeträge seien auch dann erstattung s- fähig, wenn keine Umsatzsteuer auf die Reparatur angefallen sei, weil der G e- schädigte auf der Basis fiktiver Reparat urkosten abrechne. Nach § 249 Abs. 2 3 4 5 6 - 4 - S atz 2 BGB schließe d er bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherste l- lung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer zwar nur mit ein, wenn und s o- weit sie tatsächlich angefallen sei. Nach dem Gesetzeswortlaut und de r Gese t- zesbegründung sei die Umsatzsteuer aber bei einer Fallgestaltung wie der vo r- liegenden zu ersetzen. Nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB könne die Restitution durch Herstellung der beschädigten Sache selbst oder durch Beschaffung einer gleichartigen und glei chwertigen Ersatzsache erfolgen. Erforderlich sei lediglich, dass die Umsatzsteuer zur Herstellung im Sinne des § 249 Abs. 2 S atz 1 BGB angefallen sei. Eine Einschränkung auf eine bestimmte Art und Weise der He r- stellung enth a lt e die Vorschrift nicht. Nach der Gesetzesbegründung solle der Geschädigte den Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer auch dann nicht verli e- ren, wenn er das Gebot der Wirtschaftlichkeit verletze und nicht den zumutb a- ren Weg zur Schadensbeseitigung wähle, der den gering st en Aufwand erford e- re, wenn auch auf dem von ih m gewählten Weg Umsatzsteuer anfalle. So liege der Fall hier. Der Anspruch sei jedoch auf den Umsatzsteuerbetrag begrenzt, der bei Wahl des wirtschaftlich günstigeren Weg es angefallen wäre. Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Nutzungsausfallentschäd i- gung für weitere zehn Tage, nämlich für den Zeitraum vom 6. bis zum 15. Januar 2 010 in Höhe von insgesamt 590 r- zeug nicht reparieren lasse, sondern auf Basis fiktiver Reparaturkosten abrec h- ne, könne nur für den Zeitraum eines tatsächlichen Ausfalls Entschädigung ve r- langen, wenn ein Nutzungswille bestehe. Das Fahrzeug des Klägers sei nicht fahrbereit und deshalb tatsächlich nicht nutzbar gewesen. Es habe auch ein Nutzungswille bestanden. Insoweit habe sich der Kläger zumindest konkludent die Aussage der Zeugin N. zu E igen gemacht, wonach ein Kraftfahrzeug ben ö- tigt worden sei und sich der Kläger und die Zeugin nur durch Überlassung des Fahrzeugs des Vaters hätten behelfen können. Der Anspruch habe für die im Gutachten angegebene Reparaturdauer, beginnend ab Zugang des Gutac h- 7 - 5 - tens , bestanden. Bei fiktiver Schadensberechnung könne der Gesc hädigte für die im Gutachten veranschlagte Zeit Nutzungsentschädigung verlangen . Der Kläger habe jedoch zunächst den Zugang des Gutachtens abwarten können, um zu entscheiden, ob er das Fahrzeug reparieren lasse oder Ersatz beschaffe. Für den Zeitraum bis z um Zugang des Gutachtens könne er unabhängig davon, welche Art des Schadensersatzes er am Ende wähle, Entschädigung verla n- gen. Ausgehend vom Zugang des Gutachtens am Montag, dem 4. Januar 2010 , und einer Reparaturdauer von acht Werktagen laut Gutachten ste he ihm eine Nutzungsentschädigung mindestens bis einschließlich 15. Januar 2010 zu (acht Arbeitstage zzgl. Wochenende). Standgebühren stellten einen unfallbedingten Schaden dar. Der Kläger habe das Fahrzeug, welches nicht mehr fahrbereit gewesen sei und dessen Sche i- ben zerstört gewesen seien , nicht auf der Straße stehenlassen können , so n- dern habe es unterstellen müssen . D abei sei es naheliegend gewes e n , das Fahrzeug in eine Werkstatt zu bri ngen. Dass der Kläger von vornherein nicht vor ge ha bt hätte , das Fahrzeug reparieren zu lassen, sei Spekulation. II. Die dagegen gerichtete Revision ist unbegründet . 1. Mit Recht bejaht das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz der a nteiligen Umsatzsteuer. a) Nach der Rechtsprechung des Senats stehen dem Geschädigten im Allgemeinen zwei Wege der Naturalrestitution zur Verfügung: Die Reparatur 8 9 10 11 - 6 - des Unfallfahrzeugs oder die Anschaffung eines "gleichwertigen" Ersatzfah r- zeugs. Unter den zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Nat u- ralrestitution hat der Geschädigte jedoch grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringsten Aufwand erfordert. Dieses sogenannte Wirtschaftlichkeitspost u- lat findet gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB sei nen gesetzlichen Niederschlag in dem Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit, ergibt sich aber letztlich schon aus dem Begriff des Schadens selbst. Darüber hinaus findet das Wahlrecht des Geschädigten seine Schranke an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Denn auch wenn er vollen Ersatz verlangen kann, soll der Gesch ä- digte an dem Schadensfall nicht "verdienen" (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2003 - VI ZR 393/02, BGHZ 154, 395, 397 f.; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 164 f.; vom 7. Juni 2005 - VI ZR 192/04, BGHZ 163, 180, 184; vom 6. März 2007 - VI ZR 120/06, BGHZ 171, 287 Rn. 6; vom 22. September 2009 - VI ZR 312/08, VersR 2009, 1554 Rn. 7 ). b) Nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot hätte sich der Kläger für eine A b- rechnun g auf Reparaturkostenbasis entscheiden müssen. Allerdings steht es dem Geschädigten frei, dem Wirtschaftlichkeitspostulat nicht zu folgen, sondern statt einer wirtschaftlich gebotenen Reparatur eine höherwertige Ersatzsache zu erwerben. In diesem Fall kann er aber nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot die (tatsächlich angefallenen) Kosten der Ersatzbeschaffung nur bis zur Höhe der Reparaturkosten verlangen, weil eine Reparatur den geringsten Aufwand zur Schadensbeseitigung erforderte . c) Damit ist allerdings die Frage, ob der Kläger unter den Umständen des vorliegenden Falls den Ersatz anteiliger Umsatzsteuer verlangen kann, noch nicht beantwortet. 12 13 - 7 - Nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderlic he Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Mit dieser durch das Zweite Gesetz zur Änderung schadens ersatz rechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674) eingeführten gesetzlichen Regelung wollte de r Gesetzgeber nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern, den für die Herstellung e r- forderlichen Geldbetrag stets und insoweit zu verlangen, als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustands tatsächlich angefallen ist. In diesen Fällen kommt es für den Ersatz der Umsatzsteuer nur darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist, nicht aber welchen Weg der G e- schädigte zur Wiederherstellung beschritten hat. Bei der fiktiven Schadensabrechnung nach einer Beschädigu ng von S a- chen entfällt nach der Absicht des Gesetzgebers die fiktive Umsatzsteuer als zu ersetzender Schadensposten . Umsatzsteuer soll nur noch ersetzt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands durch Reparatur oder Ersat zbeschaffung tatsächlich anfällt, d.h. wenn und soweit sie der Geschädigte zur Wiederherstellung aus seinem Vermögen aufgewendet oder er sich hierzu verpflichtet hat. Sie soll hingegen nicht mehr ersetzt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt , weil es zu einer umsatzsteue r- pflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht kommt. F ällt dafür allerdings tatsächlich Umsatzsteuer an, so ist die se im ang e- fallenen Umfang zu ersetzen. Fällt für die Beschaffung einer gleichwertigen E r- satzsache - e twa beim Kauf von p rivat - keine Umsatzsteuer an, ist sie auch nicht zu ersetzen. In diesem Fall ist sie auch im Rahmen einer fiktiven Sch a- densabrechnung auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens nicht ersatzfähig, weil § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB ins oweit die Dispositionsfreiheit b e- grenzt. Dementsprechend hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass 14 15 16 - 8 - eine Erstattung der Umsatzsteuer dann nicht erfolgt, wenn der Geschädigte weder eine umsatzsteuerpflichtige Reparatur hat durchführen lassen noch be i der Ersatzbeschaffung eines neuen Fahrzeugs von privat Umsatzsteuer ang e- fallen ist ( vgl. Senatsurteil vom 22. September 2009 - VI ZR 312/08, VersR 2009, 1554 Rn. 11 mwN ). d) So liegt der Streitf all indes nicht. Hier handelt es sich um eine konkrete Sc hadensabrechnung auf der Grundlage der B eschaffung eines Ersatzf ah r- zeugs . Zuzüglich zum Kaufpreis in Höhe hat d er Kläger darauf entfallende Umsatzsteuer bezahlt. Zur Wiederherste l- lung des ursprünglichen Zustands ist also tatsächlich U msatzsteuer angefallen. Zwar ist der tatsächlich aufgewendete Umsatzsteuerbetrag höher al s der, der bei Durchführung der Reparatur angefallen wäre. Der Kläger verlangt aber auch nicht Ersatz dieses höheren Betrages , sondern nur Ersatz der Umsatzsteuer, die bei Durchführung einer Reparatur angefallen wäre ( vgl. zu dieser Fallgesta l- tung z.B. LG Arnsberg, NJW 2011, 158 f. ; LG Aschaffenburg, zfs 2011, 563 f. ; LG Saarbrücken, Urteil vom 21. Mai 2010 - 13 S 5/10, juris Rn. 20 ff. ; BeckOK BGB/Schubert, Stand: 1. März 2011, § 249 Rn. 242; MünchKomm - BGB/Oetker, 6 . Aufl., § 249 Rn. 468; Palandt/Grüneberg , BGB, 72. Aufl., § 249 Rn. 26; Jah n- ke in Burmann/Hess/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl., § 249 Rn. 267 ; K. Schneider in Berz/Burmann, Handbuch des Straßenverkehrsrechts, 30. ErgLief., 5. Sachschaden/B. Der Fahrzeugschaden im Einzelnen, Rn. 73 ; Schiemann/Haug, VersR 2006, 160 , 165 f. bei Fn. 53, 54 ). e) Unter den Umständen des Streitfalls ist dies nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Revision findet k eine Kombination von konkreter und fiktiver Schadensabrechnung statt . Nach § 249 A bs. 2 Satz 2 BGB schließt der zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) die 17 18 - 9 - Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Dazu heißt es i n der Gesetzesbegründung (BT - Drucks. 14/7752 S. 24): " Nach d er Neuregelung bleibt auch die Möglichkeit bestehen, dem von der Rechtsprechung konkretisierten Wirtschaftlichkeitspostulat nicht zu folgen, sondern eine andere Art der Wiederherstellung zu wählen und auf der Basis der wirtschaftlich gebotenen Wiederherste llung fiktiv abzurec h- nen. So kann der Geschädigte nach wie vor etwa eine höherwertige E r- satzsache anschaffen. Er kann auch statt einer wirtschaftlich gebotenen Reparatur Ersatz beschaffen oder statt einer wirtschaftlich gebotenen E r- satzbeschaffung eine Rep aratur vornehmen. In jedem Fall kann er j e- doch wie bisher nur die Kosten für die wirtschaftlich gebotene Wiede r- herstellung verlangen. In diesen Fällen kommt es für den Ersatz der Umsatzsteuer nur darauf an, ob sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist, nicht aber welchen Weg der Geschädigte zur Wiederherstellung b e- schritten hat. Auch wenn der Geschädigte das Gebot der Wirtschaftlic h- keit verletzt und nicht den zumutbaren Weg zur Schadensbeseitigung wählt, der den geringeren Aufwan d erfordert, so verliert er damit nicht den Anspruch auf Ersatz der Umsatzsteuer, wenn auf dem von ihm g e- wählten Weg Umsatzsteuer anfällt. Sein Anspruch ist jedoch auf den Umsatzsteuerbetrag begrenzt, der bei dem wirtschaftlich günstigeren Weg angefallen w äre: Fällt bei der konkreten Wiederherstellung Umsatzsteuer auf das Entgelt für die Reparatur oder Ersatzbeschaffung an (§ 10 Abs. 1 UStG), kann sie bis zur Höhe des Umsatzsteuerbetrages verlangt werden, der bei der wirtschaftlich günstigeren Wiederherste llung angefallen wäre, gleichviel, ob bei dieser Abrechnung auf der Basis des wirtschaftlich günstigeren Weges ebenfalls das Entgelt für die Reparatur oder Ersatzbeschaffung (§ 10 Abs. 1 UStG) oder die Differenz zwischen Händlereinkaufs - und Händlerverkauf spreis (§ 25a UStG) als Bemessungsgrundlage der U m- satzsteuer zugrunde gelegt wird . " - 10 - Im Streitfall war die Reparatur die wirtschaftlich günstigere Wiederhe r- ste l lung . Deshalb kann der Kläger Ersatz der Umsatzsteuer in der begehrten Höhe verlangen. 2. Ohne Rechtsfehler bejaht das Berufungsgericht auch einen Anspruch des Klägers auf Ersatz weiteren Nutzungsausfallschadens. a) Nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger für eine zügige Regulierung des Unfalls unter Ber ücksichtigung der Weihnachtstage und des Jahreswechsels das Erforderliche getan. Der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls besteht für die erforderl i- che Ausfallzeit, d.h. für die notwendige Reparatur - bzw. Wiederbeschaffung s- dauer zuzüglich der Zeit für die Schadensfeststellung und gegebenenfalls einer angemessenen Überlegungszeit (vgl. Jahnke in Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl., § 249 BGB Rn. 167 ff. mwN). Die vom Ber u- fungsgericht angenommene Ausfallzeit bis zum 15. Januar 2 010 ist angesichts der getroffenen Feststellungen im Hinblick auf die Feiertage zu Weihnachten und zum Jahreswechsel und die Wochenenden sowie des erst Anfang Januar zugänglichen schriftlichen Gutachtens nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt nicht Parte ivortrag auf, wonach das Ersatzfahrzeug dem Kläger - abweichend von der von ihm behaupteten Ausfallzeit - bereits früher zur Verfügung stand. Dem Vortrag der Beklagten, auf den die Revision verweist, lässt sich auch nicht entnehmen, dass für den Kläger die mündlichen Ausführungen des Sachve r- ständigen am 23. Dezember 2009 eine ausreichend sichere Beurteilungsgrun d- lage bildeten, die ihn hätten veranlassen müssen, auch ohne schriftliches Gu t- achten die Entscheidung darüber zu treffen, ob ein Reparaturauftrag zu erteilen oder ein Ersatzfahrzeug anzuschaffen war. 19 20 21 22 - 11 - b ) Dass, wie die Revision geltend macht, der Kläger die Möglichkeit ha t- te, zur Überbrückung des Fahrzeugausfalls kostenfrei auf das Fahrzeug seines Vaters zuzugreifen, beseitigt den eingetretenen Schaden nicht . Nach dem Rechtsgedanken des § 843 Abs. 4 BGB wird der Schädiger nicht durch eine (freiwillige) Leistung Dritter entlastet, die ihm nach dem Sinn der s chaden s- rech t lichen Vorschriften nic ht zugute kommen soll. Dies gilt auch für den Nu t- zungsausfall scha den ( vgl. Senatsurteil e vom 17 . März 1970 - VI ZR 108/68, NJW 1970, 1120 , 1122 ; vom 19. November 1974 - VI ZR 197/73, VersR 1975, 261, 262 ; OLG K oblenz , Schaden - Praxis 2012 , 259 f. ; Staudinge r/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005 , § 251 Rn. 80 f. ). Insofern ist die Senatsrechtsprechung, wonach Nutzungsausfall für ein beschädigtes Kraftfahrzeug nicht fordern kann, wer (selbst) über mindestens ein zweites derzeit ungenutztes Fahrzeug verfügt, dessen e rsatzweiser Einsatz ihm zuzumuten ist (Senatsurteil vom 14. Oktober 19 75 - VI ZR 255/74, NJW 1976, 286) , nicht einschlägig (vgl. Senatsurteil vom 19. November 1974 - VI ZR 197/73, aaO) . 3 . Ohne Rechtsfehler bejaht das Berufungsgericht auch einen Anspruc h des Klägers auf Ersatz der restlichen Standkosten. Mit Recht stellt das Berufungsgericht darauf ab , dass ein nicht mehr fahrbereites Kraftfahrzeug mit zerstörten Scheiben nicht irgendwo auf der Str a- ße abgestellt werden kann , sondern untergestellt werd en muss . Das sichere Unterstellen in einer Kfz - Werkstatt ist eine nahe liegende und angemessene Maßnahme. Die dafür anfallenden Kosten sind erstattungsfähig . Dass s ie diej e- nigen übersteigen, die für eine gewerbliche Abstellmöglichkeit, etwa in einem Parkha us, angefallen wären, hat die für eine Verletzung der Schadensmind e- rungspflicht (§ 254 BGB) darlegungs - und beweispflichtige Beklagte auch mit der Revision nicht konkret vorgetragen. Entgegen den Ausführungen der Rev i- sion ist es nicht Sache des Klägers , in soweit Ermittlungen anzustellen und d e- 23 24 25 - 12 - ren Ergebnis vorzutragen. Der Zeitraum des Verbleibs des Fahrzeugs ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts angesichts der Feiertage zu Wei h- nachten und zum Jahreswechsel und der Wochenenden sowie des erst Anfa ng Januar zugänglichen schriftlichen Gutachtens nicht zu beanstanden. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: AG Luckenwalde, Entscheidung vom 07.04.2011 - 12 C 414/10 - LG Potsdam, Entscheidung vom 16.11.2011 - 7 S 49/11 -
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