BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 363/99 Verkündet am: 22. November 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha t auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 31. August 1999 aufg e - hoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte errichtete 1993 für den Kläger den Neubau einer Autola k - kiererei. Wegen der aufgetretenen Mängel ließ die ALC S. Autolackiercenter GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, ein selbständiges Beweisverfa h - ren gegen die Beklagte durchführen. Gestützt auf das dort erstattete Gutachten, verlangt der Kläger Sch a - densersatz wegen Nichterfüllung. Die Beklagte rechnet hilfsweise mit Anspr ü - chen auf Mehrvergütung auf. - 3 - Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 57.090 DM und Zi n - sen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Rev i - sion erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage. Entscheidungsgrnde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des a n - gefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsg e - richt. I. 1. Das Berufungsgericht sieht keinen Anlaû, die Beweisaufnahme "for t - zusetzen". Die Beklagte habe in der Berufungserwiderung vorgetragen, die Parteien htten sich darauf verstndigt, das im selbstndigen Beweisverfahren erstattete Gutachten im Streitverfahren zu verwerten. Mit dem Einwand, die Parteien htten ferner vereinbart, den Sachverstndigen im Streitverfahren a n - zuhören, könne die Beklagte keinen Erfolg haben. Der erstmals in der Ber u - fungsbegrndung unter Zeugenbeweis gestellte Einwand sei ein neues Verte i - digungsmittel, das entgegen § 282 Abs. 1 und 2 ZPO von der Beklagten nicht rechtzeitig bereits im ersten Rechtszug vorgebracht oder vor der mndlichen Verhandlung mitgeteilt worden sei. Der Einwand sei gemû § 528 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Eine Zeugenvernehmung verzögere den Rechtsstreit. Es - 4 - knne auch nicht davon ausgegangen werden, daû die Beklagte das Vorbri n - gen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlssigkeit unterlassen habe. 2. a) Die Revision rgt zu Recht, daû das Berufungsgericht das B e - weismittel schon deshalb htte zulassen mssen, weil dadurch bei ordnung s - gemûer Prozeûfhrung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzgert wo r - den wre. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verzgerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundl a - ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Bercksichtigung der Mglichkeit des G e - richts zu beantworten, durch vorbereitende Maûnahmen eine Verzgerung zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzgerung 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273 ZPO ergebenden Pflichten zur Frderung des Prozesses in gengender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprfung durch das Revisionsgericht. bb) Das Berufungsgericht meint, "eine Zeugenvernehmung" verzgere den Rechtsstreit. Damit verletzt es seine Prozeûfrderungspflicht. Es hatte den Zeugen und vorsorglich auch den Sachverstndigen durch vorbereitende Ma û - nahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 zu laden. Dazu bestand hinreichend Gel e - genheit. Die Berufungsbegrndungsschrift ging am 20. April 1999 bei Gericht ein. Das Berufungsgericht hat den auf den 3. August 1999 anberaumten Te r - min ohnehin auch auf eine mndliche Anhrung des Klgers und des G e - schftsfhrers der Beklagten nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persnl i - ches Erscheinen angeordnet. Ob die Beklagte im von der ALC S. Autolackie r - center GmbH betriebenen selbstndigen Beweisverfahren rechtzeitig Einwe n - dungen, Antrge und Fragen zu dem schriftlichen Gutachten (§ 411 Abs. 4 ZPO) mitgeteilt hat, ist fr den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. - 5 - b) Die Revision beanstandet ferner zu Recht, daû das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen fr das Vorliegen grober Nachlssigkeit nicht getroffen hat. Das Gericht muû die fr die Annahme der groben Nachlssigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststellen. Die Feststellung der no t - wendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daû das Gericht der Partei Gel e - genheit gibt, sich zu den Grnden fr die Versptung des Vorbringens zu u - ûern (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90, BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.). II. Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehenbleiben; es ist au f - zuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, das die erforderlichen weiteren Feststellungen zu treffen hat. Zu den von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen ist darauf hinzuweisen, daû die vom Berufungsgericht angenommene Verwirkung mit Tatsachen nicht hinreichend belegt ist. Ullmann Haû Hau s - mann Kuffer Kniffka
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