BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 364/04 Verk374ndet am: 11. Januar 2006 P o t s c h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 543 Abs. 1 Zur Frage, wann eine wiederholte unp374nktliche Zahlung der Miete eine au337erordent-liche fristlose K374ndigung aus wichtigem Grund rechtfertigen kann. BGH, Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04 - LG Berlin AG Berlin-Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Januar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Wolst f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 27. September 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt R344umung und Herausgabe einer von ihm an den Beklagten vermieteten, in B. gelegenen Wohnung. Nach 247 6 Abs. 2 des Mietvertrages vom 3. Juni 1998 sind die Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) des Kl344gers in der Fassung von April 1997 Vertragsbestandteil. Das vom Kl344ger verwendete Formular einer Empfangsbest344tigung, wonach der Mieter den Empfang der AVB mit seiner Unterschrift best344tigt, ist nicht ausgef374llt und vom Beklagten auch nicht unterzeichnet worden. Nach Nr. 2 Abs. 1 der AVB ist die Miete ("Nutzungsgeb374hr") monatlich im Voraus, sp344testens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten. 1 Von November 1998 bis Februar 2001 374berwies der Beklagte die Miete zu unterschiedlichen Zeitpunkten w344hrend des laufenden Monats, zum Teil 2 - 3 - auch erst im Folgemonat. Am 14. Februar 2001 k374ndigte der Kl344ger das Miet-verh344ltnis fristlos mit der Begr374ndung, der Beklagte habe die Mieten f374r Januar und Februar 2001 nicht gezahlt. Dennoch setzten die Parteien das Mietverh344lt-nis fort. Von M344rz 2001 bis Januar 2003 entrichtete der Beklagte die Miete zu Beginn des jeweiligen Monats. 3 Danach 374berwies der Beklagte die Miete von monatlich 276,20 200 wie folgt: f374r Februar 2003 am 6., f374r M344rz 2003 am 7. und f374r April 2003 am 17. des jeweils laufenden Monats; f374r Mai und Juni 2003 leistete der Beklagte nur Teilzahlungen, und zwar am 24. Juni und am 2. Juli 2003. Mit Schreiben vom 7. Juli 2003 forderte der Kl344ger den Beklagten auf, den Mietr374ckstand in H366he von 512,66 200 bis zum 14. Juli 2003 auszugleichen; andernfalls werde er das Miet-verh344ltnis wegen Unzumutbarkeit k374ndigen, weil der Beklagte nicht f374r p374nktli-che Mietzahlungen Sorge getragen habe. Durch zwei Teilzahlungen am 14. und 15. Juli 2003 374berwies der Beklag-te die Miete f374r Juli 2003. Mit einem als "2. Abmahnung" bezeichneten Schrei-ben vom 16. Juli 2003 beanstandete der Kl344ger erneut, dass der Beklagte die Miete unp374nktlich zahle, und drohte abermals an, das Mietverh344ltnis fristlos zu k374ndigen. Am 20. August 2003 374berwies der Beklagte die Miete f374r den Monat August 2003. Mit Schreiben vom 22. August 2003 k374ndigte der Kl344ger das Mietverh344ltnis fristlos, hilfsweise fristgem344337. 4 Das Amtsgericht hat die auf R344umung und Herausgabe gerichtete Klage durch Vers344umnisurteil abgewiesen und dieses nach Einspruch des Kl344gers aufrechterhalten. Das Landgericht hat die Berufung des Kl344gers zur374ckgewie-sen und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kl344ger sein Begehren weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: Die K374ndigungs-erkl344rung des Kl344gers vom 22. August 2003 rechtfertige einen Anspruch auf R344umung und Herausgabe der Wohnung nicht. Der Kl344ger sei trotz der un-p374nktlichen Mietzahlungen nicht zu einer au337erordentlichen fristlosen K374ndi-gung aus wichtigem Grund wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung ge-m344337 247 543 Abs. 1 BGB berechtigt. Nach Nr. 2 Abs. 1 der AVB sei der Beklagte zwar verpflichtet, die Miete monatlich im Voraus, sp344testens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats, zu zahlen. Auch sei das Schreiben des Kl344gers vom 7. Juli 2003 als ausreichende Abmahnung wegen fortdauernd unp374nktli-cher Mietzahlungen anzusehen. Einer K374ndigung stehe jedoch entgehen, dass der Beklagte die Miete nach der Abmahnung nur noch einmal, n344mlich im Au-gust 2003, versp344tet gezahlt habe. Eine fristlose K374ndigung wegen fortdauernd unp374nktlicher Mietzahlungen setze voraus, dass die Miete nach einer Abmah-nung mit K374ndigungsandrohung innerhalb eines Jahres noch mindestens drei-mal versp344tet gezahlt werde. Die Voraussetzungen der K374ndigung wegen Zah-lungsverzugs (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB) w374rden unterlau-fen, wenn bereits eine einmalige versp344tete Mietzahlung nach Abmahnung die fristlose K374ndigung nach 247 543 Abs. 1 BGB rechtfertigen k366nnte. Eine versp344te-te Mietzahlung wiege weniger schwer als die in 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB geregelten Tatbest344nde. Das vertragswidrige Verhalten des Mieters m374sse eine gewisse Nachhaltigkeit zeigen. Daher m374sse es auch nach Abmahnung einen gewissen Zeitraum umfassen. Dem stehe nicht entgegen, dass dem Vermieter bei fortlaufend unp374nktlicher Mietzahlung unn366tiger Kontroll- und Verwaltungs-aufwand entstehe. - 5 - Eine au337erordentliche fristlose K374ndigung wegen Zahlungsverzugs ge-m344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB sei im 334brigen bereits deshalb nicht be-rechtigt, weil der Kl344ger die K374ndigung nicht hinreichend begr374ndet habe (247 569 Abs. 4 BGB); ein K374ndigungsgrund sei auch nicht gegeben, weil der Beklagte bei Zugang des K374ndigungsschreibens vom 22. August 2003 nicht mehr in Zah-lungsverzug gewesen sei. 7 Das Mietverh344ltnis sei auch nicht durch die gleichzeitig erkl344rte fristge-m344337e K374ndigung beendet worden, weil der Kl344ger kein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverh344ltnisses habe (247 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine schuldhafte, nicht unerhebliche Verletzung des Mietvertrages durch den Beklagten liege nicht vor, weil er die Miete nach Abmahnung nur einmal versp344tet gezahlt habe. 8 II. Diese Erw344gungen halten der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 9 1. Die au337erordentliche K374ndigung des Kl344gers ist allerdings nicht aus wichtigem Grund unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges gem344337 247247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB gerechtfertigt. Eine solche K374ndigung ist gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vermieter - wie hier - vor dem Zugang der K374ndigung (247 130 BGB) vollst344ndig befriedigt wird, wobei es auf die Rechtzeitigkeit der Erf374llungshandlung an-kommt (Schilling in M374nchKommBGB, 4. Aufl., 247 543 Rdnr. 55; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., 247 543 Rdnr. 27). 10 2. Ein Anspruch des Kl344gers auf R344umung und Herausgabe der vom Be-klagten gemieteten Wohnung (247 546 Abs. 1 BGB) kann aber nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung verneint werden, eine au337erordentli- 11 - 6 - che fristlose K374ndigung aus wichtigem Grund wegen Unzumutbarkeit der Ver-tragsfortsetzung (247 543 Abs. 1 BGB) aufgrund fortdauernd unp374nktlicher Miet-zahlungen komme nur in Betracht, wenn der Mieter die Miete nach einer Ab-mahnung mit K374ndigungsandrohung innerhalb eines Jahres noch dreimal ver-sp344tet zahle. 12 a) Nach 247 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverh344ltnis aus wichtigem Grund au337erordentlich fristlos k374ndigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem K374ndigenden unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses bis zum Ablauf der K374ndigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverh344ltnisses nicht zugemutet werden kann (247 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter die ma337gebenden Tatsachen vollst344ndig und fehlerfrei festgestellt und gew374rdigt hat oder ob er die allgemein anerkannten Ma337st344be ber374cksich-tigt und richtig angewandt hat (Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 = WuM 2005, 401 = NZM 2005, 538, unter II 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, WuM 2005, 125 = NZM 2005, 300, unter II 4). Das Revisionsgericht kann regelm344337ig nur 374berpr374fen, ob das Beru-fungsgericht Rechtsbegriffe verkannt hat oder ob dem Tatrichter von der Revi-sion ger374gte Verfahrensverst366337e unterlaufen sind, er etwa wesentliche Tatum-st344nde 374bersehen oder nicht vollst344ndig gew374rdigt oder Erfahrungss344tze ver-letzt hat. b) Der Pr374fung anhand dieses Ma337stabs h344lt das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht geht zwar zu Recht davon aus, dass fortdauernd 13 - 7 - unp374nktliche Mietzahlungen einen Grund zur au337erordentlichen fristlosen K374n-digung im Sinne von 247 543 Abs. 1 BGB bilden k366nnen (Senatsurteil vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 = WM 1988, 62 = WuM 1988, 125, unter II 2, zu 247 554a BGB a.F.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 945, 946; Ehlert in Bamberger/Roth, BGB, 247 543 Rdnr. 35; Staudin-ger/Emmerich, BGB [2003], 247 543 Rdnrn. 68-70; Kraemer, NZM 2001, 553, 561). Ferner hat das Berufungsgericht - wenn auch unausgesprochen - zutref-fend zugrunde gelegt, dass die Bestimmung 374ber den Ausschluss des K374ndi-gungsrechts bei vollst344ndiger Befriedigung des Vermieters (247 543 Abs. 2 Satz 2 BGB) hier nicht anzuwenden ist (vgl. bereits Senatsurteil vom 23. September 1987 aaO, unter II 2 a; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., 247 543 Rdnr. 45; Schilling in M374nchKommBGB aaO, 247 543 Rdnr. 12; Staudinger/ Emmerich aaO, 247 543 Rdnr. 70). Das Berufungsgericht hat jedoch die Anforderungen an das Vorliegen ei-nes wichtigen Grundes im Sinne von 247 543 Abs. 1 BGB 374berspannt, wenn es zum einen stets eine dreimalige versp344tete Zahlung nach Abmahnung f374r erfor-derlich h344lt und dar374ber hinaus meint, Zahlungsverz366gerungen vor der Abmah-nung seien nicht zu ber374cksichtigen. Die Abmahnung soll dem Mieter Gelegen-heit zur 304nderung seines Verhaltens geben (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/5663, S. 69). Zweck des Abmah-nungserfordernisses ist es, dem Mieter vor Vertragsbeendigung noch eine Chance zu vertragsgem344337em Verhalten einzur344umen (AnwKommBGB/Riecke [2005], 247 543 Rdnr. 35). Es erscheint daher fraglich, ob der Auffassung des Be-rufungsgerichts hinsichtlich des Erfordernisses einer dreimaligen versp344teten Zahlung nach Abmahnung zu folgen ist; dies kann jedoch dahinstehen. Sie kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Abmahnung - wie hier - wiederholt Zahlungsverz366gerungen vorausgegangen sind. Die Erw344gung des Berufungs-gerichts, nur nachhaltig unp374nktliche Mietzahlungen k366nnten den Tatbestand 14 - 8 - des 247 543 Abs. 1 BGB erf374llen, trifft f374r sich gesehen zwar zu; die fortdauernde Unp374nktlichkeit muss sich aber nicht nur in der Zeit nach der Abmahnung ver-wirklichen. Die weitere 334berlegung des Berufungsgerichts, dass die Vorausset-zungen einer fristlosen K374ndigung wegen Zahlungsverzugs (247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) andernfalls unterlaufen w374rden, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Der Gefahr einer Umgehung anderer K374ndigungstatbest344nde steht entgegen, dass eine K374ndigung gem344337 247 543 Abs. 1 BGB nur unter besonderen Umst344nden m366glich ist, welche den Schluss zulassen, dass die Vertragsfortsetzung dem K374ndigenden nicht mehr zugemutet werden kann (Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Gesch344fts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV Rdnr. 187; Kandelhard in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., 247 543 BGB Rdnr. 22; M374ller in M374ller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand: November 2005, 247 543 BGB Rdnr. 8). Der Erfolg der Abmahnung (247 543 Abs. 3 Satz 1 BGB) muss sich vor die-sem Hintergrund darin zeigen, dass das beanstandete Verhalten nicht wieder-holt wird (Schilling in M374nchKommBGB aaO, 247 543 Rdnr. 68). Eine K374ndigung ist somit nicht bereits deshalb unwirksam, weil zwischen der Abmahnung und dem Zugang der K374ndigung nur ein Zahlungstermin liegt, zu dem die Miete nicht p374nktlich eingegangen ist. Denn insbesondere nach fortdauernd unp374nkt-lichen Mietzahlungen muss das Verhalten des Mieters nach einer Abmahnung mit K374ndigungsandrohung geeignet sein, das Vertrauen des Vermieters in eine p374nktliche Zahlungsweise wiederherzustellen. Solche Umst344nde liegen hier nicht vor, weil der Beklagte nicht auf die Abmahnung reagiert und sein Verhal-ten auch danach fortgesetzt hat. Damit hat er deutlich gemacht, dass er nicht bereit war, seine z366gerliche Zahlungsweise ernsthaft und auf Dauer abzustel-len. 15 - 9 - Es mag sein, dass im Einzelfall Ausnahmen in Betracht kommen k366nnen, die sich jedoch nicht schematisch bestimmen lassen. Denkbar ist dies etwa in einem - hier nicht vorliegenden - Bagatellfall (so v. Hase, NJW 2002, 2278, 2283 zu 247 314 Abs. 2 BGB) oder wenn dem Mieter unter Umst344nden noch eine Pr374fungsfrist zuzubilligen ist (vgl. Staudinger/Emmerich aaO, 247 543 Rdnr. 78 a.E.). Dessen bedurfte es hier jedoch nicht; p374nktliche, vollst344ndige Mietzah-lungen waren vom Beklagten stets und gerade nach Abmahnung zu erwarten. 16 Da der Tatrichter bei der ihm obliegenden Abw344gung von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, kann der Senat nicht beurteilen, ob dem Kl344ger die Fortsetzung des Mietverh344ltnisses bis zum Ablauf der K374n-digungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. 17 3. Die vorstehenden Erw344gungen gelten sinngem344337 f374r die vom Kl344ger hilfsweise erkl344rte ordentliche K374ndigung gem344337 247 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. 18 a) Zwar unterliegt auch die Feststellung eines berechtigten Interesses im Sinne dieser Vorschrift einer weitgehend dem Tatrichter vorbehaltenen umfas-senden W374rdigung der im Einzelfall gegebenen beiderseitigen Interessen (Rechtsentscheide des Senats, BGHZ 103, 91, 101 und BGHZ 92, 213, 216). Auch diese K374ndigung hat das Berufungsgericht aber mit rechtsfehlerhaften Erw344gungen als unbegr374ndet angesehen. Bei einer ordentlichen K374ndigung wegen schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzungen des Mieters kommen auch Pflichtverst366337e von geringerem Gewicht in Betracht, als dies im Rahmen des 247 543 Abs. 1 BGB erforderlich ist. Es ist insbesondere nicht zu verlangen, dass dem Vermieter die Fortsetzung des Vertrages bis zum Ablauf der K374ndigungsfrist unzumutbar ist (H344ublein in M374nchKommBGB aaO, 247 573 19 - 10 - Rdnr. 56; AnwKommBGB/Hinz aaO, 247 573 Rdnr. 12; so bereits OLG Olden-burg, WuM 1991, 467, 468 = NJW-RR 1992, 79 zu 247 564b Abs. 1 BGB a.F.). 20 b) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt nicht verkannt, dass st344ndige unp374nktliche Mietzahlungen ein Recht des Vermieters zur ordentlichen K374ndigung begr374nden k366nnen (OLG Oldenburg aaO; AnwKommBGB/Hinz aaO, 247 573 Rdnr. 17; Reick in Bamberger/Roth aaO, 247 573 Rdnr. 30; H344ublein, ZMR 2005, 1, 6). Der Senat hat bereits entschieden, dass eine Zahlung der R374ckst344nde innerhalb der Frist des 247 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB einer hilfsweise er-kl344rten ordentlichen K374ndigung nicht entgegensteht (Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 = NZM 2005, 334, unter II 2). Auch 247 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist hier nicht entsprechend anzuwenden (Krenek in M374l-ler/Walther aaO, 247 573 Rdnr. 21; Reick in Bamberger/Roth aaO, 247 573 Rdnr. 29; ebenso bereits zu 247 554 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1993, 79; OLG Stuttgart, NJW-RR 1991, 1487; Grapentin in Bub/Treier aaO, Kap. IV Rdnr. 64; a.A. Blank in Schmidt-Futterer aaO, 247 573 Rdnr. 35). Da der Kl344ger den Beklagten vor der K374ndigung ausreichend abge-mahnt hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob auch der ordentlichen K374ndigung wegen schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzungen eine Abmahnung oder sogar eine mit K374ndigungsandrohung versehene (qualifizierte) Abmah-nung vorauszugehen hat (vgl. dazu OLG Oldenburg aaO; H344ublein in M374nch-KommBGB aaO, 247 573 Rdnr. 58; Reick in Bamberger/Roth aaO, 247 573 Rdnr. 22). Hat der Vermieter - wie hier - eine Abmahnung mit K374ndigungsan-drohung ausgesprochen, ist eine erneute Zahlungsunp374nktlichkeit jedenfalls bei der W374rdigung des Gewichts der Vertragsverletzung und des Verschuldens des Mieters zu ber374cksichtigen. Wie ausgef374hrt, hat sich das Berufungsgericht durch das von ihm rechtsfehlerhaft angenommene Erfordernis einer dreimaligen Zahlungsunp374nktlichkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nach Abmah-nung den Weg zu der gebotenen Gesamtabw344gung verstellt. - 11 - III. 21 Das angefochtene Urteil kann daher mit der gegebenen Begr374ndung kei-nen Bestand haben. Es stellt sich auch nicht aus einem anderen Grund als rich-tig dar (247 561 ZPO). Entgegen der von der Revisionserwiderung erhobenen Gegenr374ge hat der Kl344ger den K374ndigungsgrund im Schreiben vom 22. August 2003 hinreichend angegeben (247 569 Abs. 4 BGB, 247 573 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Begr374ndung soll es dem K374ndigungsempf344nger erm366glichen, zu erkennen, auf welche Vorg344nge oder auf welches Verhalten des Mieters der Vermieter die K374ndigung st374tzt, und ob, gegebenenfalls wie, wie er - der Mieter - sich hierge-gen verteidigen kann; an den Inhalt der Begr374ndung d374rfen keine zu hohen und 374bertrieben formalistischen Anforderungen gestellt werden (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 - VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 b aa, m.w.Nachw.). In der Regel wird der Vermieter bei einer K374ndigung wegen fort-dauernd versp344teter Mietzahlungen die Zahlungseing344nge der ma337geblichen vergangenen Monate auff374hren m374ssen, damit der Mieter wei337, von welchem Sachverhalt der Vermieter ausgeht. Im Streitfall war es angesichts der einfa-chen Sachlage jedoch nicht geboten, dass der Kl344ger die Zahlungseing344nge der Monate Februar bis August 2003 auflistete: Die Daten der Zahlungseing344n-ge sind unter den Parteien nicht im Streit; der Beklagte selbst hatte die 334ber-weisungen vorgenommen und konnte die Zahlungsdaten anhand seiner Konto-ausz374ge feststellen, zumal es sich um einen 374berschaubaren Zeitraum handelt. Der Beklagte war somit in der Lage, alles zur Wahrung seiner Interessen Erfor-derliche zu veranlassen. Das zieht er auch nicht in Zweifel. IV. Auf die Revision des Kl344gers ist das Berufungsurteil nach alledem aufzu-heben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entschei- 22 - 12 - dung an das Landgericht zur374ckzuverweisen, da der Rechtsstreit nicht zur End-entscheidung reif ist (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 23 1. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht ferner der Frage nachzugehen haben, ob der Beklagte mit seiner unregelm344337igen Zahlungswei-se die vertraglich vereinbarten F344lligkeitstermine 374berschritten hat, so dass eine Vertragsverletzung vorliegt. Dies erfordert weitere Sachaufkl344rung. Das Beru-fungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei gem344337 Nr. 2 Abs. 1 der AVB des Kl344gers verpflichtet, die Miete monatlich im Voraus, sp344testens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten. Eine formularm344337ige Be-stimmung in Wohnraummietvertr344gen, wonach die Miete abweichend von 247 551 Abs. 1 BGB a.F. monatlich im Voraus zu zahlen war, begegnet auch keinen Bedenken, solange sie - wie hier - nicht mit einer Klausel zusammentrifft, die die Aufrechnung mit Gegenforderungen des Mieters beschr344nkt (Rechtsent-scheid des Senats, BGHZ 127, 245, 251). Mit Erfolg erhebt die Revisionserwiderung aber die Gegenr374ge einer Ver-letzung des 247 286 Abs. 1 ZPO, weil das Berufungsgericht in diesem Zusam-menhang wesentlichen Sachvortrag des Beklagten 374bergangen hat. Er hat auch nach Vorlage der AVB des Kl344gers in der Berufungsinstanz bestritten, dass ihm diese ausgeh344ndigt worden seien. Vom Vermieter verwendete Allge-meine Gesch344ftsbedingungen werden - neben anderen Voraussetzungen - nur dann Bestandteil des Mietvertrages, wenn dem Mieter die M366glichkeit verschafft wird, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (247 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB in Verbindung mit Art. 229 247 5 Satz 2 EGBGB; fr374her 247 2 Abs. 2 Nr. 2 AGBGB). Die Kenntnisnahme wird in der Regel durch Aush344ndigung der Ver-tragsbestimmungen erm366glicht (Bub in Bub/Treier aaO, Kap. II Rdnr. 391, 397; Hannemann in Hannemann/Wiegner, M374nchener Anwaltshandbuch Wohn-raummietrecht, 2. Aufl., 247 11 Rdnrn. 33-38). Ohne Einbeziehung der AVB h344tte 24 - 13 - der Beklagte die Miete nach 247 551 Abs. 1 BGB a.F., der gem344337 Art. 229 247 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB auf ein am 1. September 2001 bestehendes Mietverh344ltnis weiter anzuwenden ist, erst am Ende des Monats zu entrichten. Beweispflichtig f374r die Einbeziehung der von ihm verwendeten Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen ist der Kl344ger (vgl. nur Basedow in M374nchKommBGB aaO, Bd. 2a, 247 305 Rdnr. 88). Das Berufungsgericht wird unter Ber374cksichtigung der vorstehenden Ausf374hrungen erneut 374ber den geltend gemachten R344umungsanspruch zu be-finden haben, indem es - gegebenenfalls unter Ber374cksichtigung erg344nzenden Sachvortrags der Parteien - Feststellungen zur F344lligkeit der Miete im Hinblick auf die vom Kl344ger behauptete Einbeziehung seiner AVB trifft. Im 334brigen wird auch zu pr374fen sein, ob die Parteien abweichend von 247 551 Abs. 1 BGB a.F. durch schl374ssiges Handeln eine Vereinbarung 374ber die F344lligkeit der Miete je-weils zu Monatsbeginn getroffen haben, indem der Kl344ger durch seinen Hinweis auf die bisherigen unp374nktlichen Mietzahlungen in seiner K374ndigung vom 14. Februar 2001 stillschweigend zum Ausdruck gebracht hat, dass er im Falle einer etwaigen Fortsetzung des Mietverh344ltnisses auf einer Zahlung zu Mo-natsbeginn besteht und daraufhin der Beklagte die Miete 374ber einen l344ngeren Zeitraum - 23 Monate - tats344chlich jeweils zu Beginn des Monats gezahlt hat. 25 2. Sollte der Beklagte hiernach den F344lligkeitstermin 374berschritten haben, wird das Berufungsgericht die im Rahmen des 247 543 Abs. 1 BGB oder des 247 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gebotene Gesamtabw344gung nachzuho-len haben. Bei der hier gegebenen Sachlage spricht nichts daf374r, dass eine et-waige Zahlungsunp374nktlichkeit unverschuldet war, wie die Revisionserwide-rung geltend macht. Der Beklagte hat sich lediglich darauf berufen, dass er re-gelm344337ig erst zur Monatsmitte "liquide" sei. Der Senat hat bereits entschieden, dass sich der Mieter zwar unter Umst344nden auf unvorsehbare wirtschaftliche 26 - 14 - Engp344sse berufen kann (Urteil vom 16. Februar 2005 aaO, unter II 2 d cc). Ab-gesehen von 334bergangszeiten wird es f374r den Mieter jedoch in der Regel vor-hersehbar sein, wenn - worauf sich der Beklagte berufen hat - sein Arbeitslohn oder seine Arbeitslosenunterst374tzung unter Umst344nden erst zur Monatsmitte 374berwiesen werden. Darauf musste sich der Beklagte einstellen, zumal er auch von M344rz 2001 bis Januar 2003 in der Lage war, die Miete jeweils zu Beginn des Monats zu entrichten. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Dr. Deppert Dr. Wolst f374r den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, 14. Februar 2006 Vorinstanzen: AG Wedding, Entscheidung vom 04.03.2004 - 9 C 513/03 - LG Berlin, Entscheidung vom 27.09.2004 - 67 S 159/04 -
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