BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 367/09 Verkündet am: 19. Juli 2011 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB § 263 a ) Stützt sich der Anspruchsteller auf eine deliktische Haftung wegen Verle t- zung eines Schutzgesetzes, hat er grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatb e- standsmerkmale des Schutzgesetzes ergi bt. b) Bei einer Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen eines Eingehungsbetruges durch fehlerhafte Beratung verbleibt die Darl e- gungs - und Beweislast für den Fortbestand des Irrtums beim Anspruchsteller. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - VI ZR 367/09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Di e- derichsen, d i e Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Grundu rteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. April 2009 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 2 erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin zu 2 (künftig: Klägerin) nimmt die Beklagte zu 1, die Betre i- berin eines Franchise Syst ems, und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2 (künftig: Beklagter) , auf Schadensersatz in Anspruch. A m 28. Februar 2005 schloss die Beklagte zu 1 mit der Klägerin einen Lizenz - und Franchisevertrag, auf dessen Grundlage die Klägerin einen Fra n- chiseb etrieb zur Wiederbefüllung von Druckerpatronen im Einzelhandel erric h- t e te. Die seit Dezember 2004 unter der Beteiligung des Beklagten geführten 1 2 - 3 - Verhandlungen w u r den u nter anderem auf der Grundlage ein es individuelle n Businessplan s geführt , de n die Wirtscha ftsberatungsgesellschaft des Beklagten im Januar 2005 erstellt hatte . Zur Planerläuterung heißt es unte r Punkt 6.1.1.1 : "Die in der Planung zugrunde gelegten Umsatzerlöse resultieren aus den Erfahrungen des Ka rtuschen - König Pilotshops in K. . Die Maschin enausstattung des Shops ist so gewählt, dass Kapazitätsauslastungen erst ab einer Umsat z- größe von ca. 600.000 In der Pr ä am b el des Lizenz - und Franchisevertrags findet sich der Hi n- weis, dass d er Lizenzgeber seit einiger Zeit einen eigenen Geschäftsbetrieb nach dem Betriebskonzept betreibe . Unter Punkt 12.3 erkennt der Liz enzpar t- ner an, dass ihm vom Lizenzgeber keine Rentabilitätsgarantie erteilt wurde und er zugleich darauf hingewiesen wor den ist, dass die ihm mitgeteil ten wirtschaf t- lichen Daten des Lizenzsystems auf Erfahrungswerten des Lizenzgebers aus eigenen Filialen b zw. dem Pilotbetrieb zurückgehen. Unter Punkt 15.1 des Franchisevertrages wird darauf hingewiesen, dass sich das Franchisesystem erst im Aufbau befinde. Am 15. Mai 2005 eröffnete die Klägerin den Geschäftsbetrieb. Sie en t- richtete an die Beklagte zu 1 ei ne Einstiegsgebühr von 25.000 niedrigen Umsätze der Klägerin kam es zwischen den Vertragsparteien zu Streitigkeiten. Am 27. November 2006 kündigte die Beklagte zu 1 den Fra n- chisevertrag. Die Klage auf Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pf lichtverletzu n- gen durch unrichtige Tatsachenangaben in der Umsatzprognose ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben . Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde nach für gerechtfe rtigt erklärt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revis i- 3 4 5 6 - 4 - on begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils , soweit es ihn betrifft . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte hafte für den der Klägerin infolge des Vertragsschlusses entstandenen Schaden wegen eines Betruges bei den vorvertraglichen Verhandlungen gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB. Er habe durch die dem Businessplan zugrunde li e- genden Daten bei dem Geschäftsf ührer der Klägerin falsche Vorstellungen über den zu erwartenden Umsatz hervorgerufen. Die dem Businessplan zugrunde liegende Umsatzprognose für die ersten acht Monate könne nur so verstanden werden, dass in dem Pilotbetrieb der Beklagten zu 1 tatsächlich Umsätze in der angegebenen Höhe erzielt w ü rden. In Wahrheit seien die Umsätze des Pilotb e- triebs ab dem 5. Monat erheblich niedriger ausgefallen. Für die Aufklärung der Klägerin über die zurückgegangenen Umsätze trage der Beklagte die Bewei s- last. A ufgrund d er Aussagen der vom Beklagten benannten Zeugen sei die Au f- klärung der Klägerin vor Vertragsschluss nicht bewiesen . Es sei davon ausz u- gehen, dass die Klägerin ohne die täuschende Umsatzprognose den Vertrag nicht geschlossen hätte. Der Beklagte habe vorsätzl ich gehandelt, weil ihm die tatsächlichen Umsatzzahlen des Pilotbetriebes oder die Angaben im Busines s- plan bekannt gewesen seien. Er habe den Vertragsschluss zwischen der Kläg e- rin und der Beklagten zu 1 gewollt und die sich daraus ergebenden negativen 7 - 5 - fina nziellen Konsequenzen für die Klägerin im Hinblick auf den wirtschaftlichen Vorteil der Beklagten zu 1 in Kauf genommen . II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den B ekla g ten überraschend wegen eines drittbegünstigenden Betruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zum Schadensersatz verurteilt. D er Vorwurf des drit t- begünstigenden Betruges findet sich weder in der Klageschrift noch in einem der folgenden Schriftsät ze der Parteien. Die Klägerin stützt ihr Klagebegehren auf die Verletzung einer besonderen persönlichen Vertrauensstellung, die der Beklagte gegenüber der Klägerin bei den vorvertraglichen Verhandlungen ei n- genommen habe. Im Hinblick auf die Abweisung der K lage im ersten Rechtszug und die unterschiedlichen Voraussetzungen der deliktischen und vertraglichen Anspruchsgrundlage n hätte es unter diesen Umständen d es r e chtlichen Hi n- weises gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO an den Beklagten bedurft , dass das Berufungsge richt eine Verurteilung aufgrund deliktischer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB in Betracht ziehe . D ie Revision zeigt auch neuen für die Entscheidung erheblichen Vor trag auf , de n de r Beklagte nach einem rechtlichen Hinweis gehalten hätte . Zwar hat sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag des Beklagten zur Aufklärung des Geschäftsführers der Klägerin über die gesunkenen Umsat z- za h len und zu den Anknüpfungstatsachen des Beklagten für d en Businessp lan befasst. Die von den Beklagten zum Bewei s der Aufklärung der Klägerin b e- nannten Zeugen hat das Berufungsgericht auch vernommen. Es vermochte sich 8 9 1 0 - 6 - a llerdings nicht von der Wahrheit der unter Beweis gestellten Tatsache n zu überzeugen. Gegen die Beweiswürdigung durch d a s Berufungsgericht ist v on Re chts wegen nicht s zu erinnern . Jedoch macht die Revision mit Recht geltend, dass gegen eine " betrüg e- rische Absicht " des Beklagten die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenlei s- tung des Franchisev ertrages spreche . So habe der Verdienst für die Beklagte zu 1 aus dem Vertrag mit der Klägerin nach Abzug der Maschinenkosten zwar zunächst 20.000 e- bühren, Schulungen und EDV - Maßnahmen für den Aufbau des klägerischen Geschäfts nahezu vollständig wieder aufgebraucht worden, so dass der Bekla g- te nicht habe davon ausgehen können, die Klägerin erhalt e keine gleichwertige Gegenleistung. Da es sich bei dem in Rede stehenden Betrug zu Lasten der Klägerin um einen Betrug bei Abschluss eines Vertrags handelt, spielt die Gleichwertigkeit der vertraglichen Leistungen für die Frage des Vermögen s- schadens der K lägerin eine entscheidende Rolle. Es kann nicht ausgeschlo s- sen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten anders entschieden hätte. Mithin beruht d as Berufungsurteil auf der Verletzung der rechtlichen Hinweispflicht g emäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO. 2. D ie Revision bemängelt des Weiteren mit Recht , dass das Berufung s- gericht die Beweislast da für , dass die Klägerin über die Verschlechterung der Umsätze im Pilotbetrieb vor Vertragsschluss aufgeklärt worden sei , dem B e- klag ten auferlegt hat. Derjenige, der sich - wie der Kläger im Streitfall - auf eine deliktische Ha f- tung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stützt, hat grundsätzlich alle U m- stände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzeln en Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (vgl. Senatsurteile 11 12 13 - 7 - vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, VersR 2002, 321 und vom 24. N o- vember 1998 - VI ZR 388/97, VersR 1999, 774, 775). Dies entspricht dem al l- gemeinen Grundsatz, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet . Danach trägt der A n- spruchsteller , der bei einer Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB die Verletzung einer Aufklärungs - oder Beratungspflicht behauptet , da für die Darlegungs - und Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darl e- gen muss, wie im Einzelnen berat en bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem A n- spruchsteller obliegt dann der Nachweis , dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15 ; vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 225; vom 1 1. Mai 2006 - III ZR 205/05, VersR 2006, 1400 Rn. 7; vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 105/06, VersR 2008, 556 Rn. 12 und vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, NJW 2011, 1280 Rn. 12 ). Hat der Getäuschte den Beweis geführt, dass er durch e i- nen Irrtum zum Vertrags schluss bestimmt worden ist, dann mag der - nach wie vor nicht beweispflichtige - Gegner den Gegenbeweis führen, in dem er die sp ä- tere Irrtumsbeseitigung dartut. Zur Führung eines solchen Gegenbeweises g e- nügt aber bereits die Erschütterung der Überzeugung des Tatrichters, seine Überzeugung vom Gegenteil ist hingegen nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1976 - V ZR 247/75, WM 1976, 1330, 1331 und vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 16). Die Darl e gungs - und Beweislast für die T äuschung durch fehlerhafte Beratung verbleibt weiterhin grundsätzlich beim Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - V ZR 142/06, veröffentlicht in juris). Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht die Nichterwei s- lichkeit der u nterlassen en Aufklärung der Klägerin über die gesunkenen U m- 14 - 8 - satzzahlen und die verschlechterten Erfolgsaussichten des Franchisebetriebes nicht de m Beklagten anlasten . D ie Übergabe des korrekturbedürftigen Bus i- nessplanes an die Klägerin begründete für den Beklagten zwar eine Aufkl ä- rungspflicht, doch veränderte sich dadurch nicht die Beweislast für die Tä u- schung der Klägerin zu Lasten des Beklagten . Vielmehr hat d ie Klägerin d i e T atbestand sv oraussetzungen des Betruges , mithin de n durch die Täuschung erregten Irrtum, auf Grund dessen sie eine schädigende Vermögensverfügung vornahm, zu beweisen . Da ss das Berufungsgericht an der Richtigkeit der Au s- sage der von den Beklagten zum Beweis der Aufklärung der Klägerin benan n- ten Zeugen C. und D. erhebliche Zweifel hegt e und sich nicht von der Unrichti g- keit der Aussagen zu überzeugen vermochte, geht mithin nicht zu Lasten des Beklagten, sondern zu Lasten der Klägerin. Schon deshalb ist das Berufungsu r- teil a ufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen . 3. Die Feststellungen im Berufungsurteil tragen auch nicht die Annahme des Berufungsgerichts , der von der Klägerin geltend gemachte Vermögen s- schaden beruhe auf deren irrtumsbedingte r Vermögensverfügung (§ 286 ZPO) . Bei einem Eingehungsbetrug, der im Streitfall in Rede steht, kann zwar der aufgrund einer Täuschung irrtumsbeeinflusste Abschluss eines Vertrags einen Vermögensschaden darstellen. Dies ist dann der Fall, wenn der Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Eingehen der schuldrechtlichen Verbin d- lichkeit ergibt, dass der Betroffene durch den Vertrag sschluss wirtschaftlich schlechter gestellt wird, sei es, weil das Versprochene gegenüber der Leistung des Getäuschten minderwertig, sei es weil der Versprechende leistungsunfähig oder leistungs unwillig ist (vgl. BGH, Urteile vom 5. Januar 1951 - 2 StR 29/50, BGHSt 1, 13 , 14 und vom 3. Juni 1960 - 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24, 25 f. ; B e- schluss vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 26. März 1953 - 4 StR 574/52, NJW 19 53, 8 36; BayObLG , NJW 1999, 663 f. ; 15 16 - 9 - Fischer, StGB, 5 8 . Aufl. § 263 Rn. 119; LK - Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 1 97; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 121, 128 ff. ). Ein unmittelbarer Vermögensschaden durch Eingehung einer vertr agl i- chen Verpflichtung , auch in der Form einer schadensgleichen Vermögensg e- fährdung , und damit der Tatbestand des Betruges ist jedoch dann zu verneinen, wenn der Täuschende vorleistungspflichtig ist oder wenn der Getäuschte auf einer Leistung Zug um Zug be stehen kann ( vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1997 - 5 StR 331/97, NStZ 1998, 85 ). In solchen Fällen liegt in dem Vertrag s- schlu ss als solchem regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensg e- fährdung. D i e de m anderen Vertragspartner infolge mangelhafter D urchführung des Vertrages entstandene n Vermögenseinbußen sind kein Vermögenssch a- den i m S inne von § 263 StGB , weil es insoweit an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Vermögensvorteil fehlt. Auch eine Verurteilung wegen vers uchten Betrugs kommt nur dann in Betracht, wenn der Täter bei Vertragsschlu ss trotz der vertraglichen Gestaltung davon ausging, er werde die von dem Vertragspartner geschuldete Gegenleistung o h- ne Erbringung einer eigenen Leistung erhalten (BGH, Urteil vom 18. September 1997 - 5 StR 331/97 aaO) . Im Streitfall ist f ür die Beurteilung , ob durch einen irrtumsbedingten Ve r- tragsschluss ein Vermögenssch a d en der Klägerin eintrat, entscheidend, in we l- cher Relation der wirtschaftliche Wert der von der Klägerin an die Beklagte zu 1 zu erbringenden Leistung zu deren nach dem Franchisevertrag geschuldeten Gegenleistung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stand . Hierfür fehlen im Berufungsurteil Feststellungen. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusa m- menhang dem Vortr ag der Revision nachzugehen haben, dass d er Wert der Leistungen, die von der Beklagten zu 1 zur Einrichtung des Geschäfts der Kl ä- gerin vertragsgemäß zu erbringen waren und erbracht worden sind , die Höhe der Franchisegebühr erreichten. 17 - 10 - 4 . Schließlich rüg t d ie Revision mit Erfolg , dass das Berufungsgericht auf fehlerhafter tatsächlicher Grundlage rechtsirrig den Betrugsv orsatz des Bekla g- ten bejaht hat (§ 286 ZPO) . Bei einem Eingehungsbetrug ist d er Betrugsvorsatz nicht schon dann gegeben, wenn der Täus chende finanzielle Verluste des Getäuschten durch den Abschluss des Vertrages für möglich hält . Die bloße Kenntnis einer pote n- ziellen Vermögensgefährdungslage genügt für die Annahme der subjektiven Tatseite hinsichtlich des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht. D er Vorsatz muss sich vielmehr mit seinen kognitiven und voluntativen B e- standteilen auf die eventu e lle Vermögensgefährdung beziehen. Dies setzt v o- raus, dass der Betrogene aus der Sicht des Täuschenden ernstlich mit wir t- schaftlichen Nachte ilen zu rechnen hat . D ieses Erfordernis ist dann nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile bei Vertragsschluss nicht überwi e- gend wahrscheinlich ist, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2008 - 5 S tR 615/07, NStZ - RR 2008, 239 , 240 ). Das Berufungsgericht schließt auf den Betrugsvorsatz des Beklagten aufgrund der - unter Verkennung der Beweislast - angenommenen Tatsache der unterbliebenen Aufklärung der Klägerin über die sinkenden Umsatzzahlen des Pilotbetriebs . Dabei v ernachlässigt es den Gesichtspunkt, dass der wir t- schaftliche Erfolg der Klägerin zu einem wesentlichen Teil auch von deren e i- genem wirtschaftlichen Engagement und Geschick abhing. Der Beklagte hat außerdem geltend gemacht, dass sich d er Businessp lan nicht an den reinen Monatsumsatzzahlen orientiert habe, sondern Kundenbestellungen für den M o- dellbetrieb und offen stehende Forderungen in die Prognose einbezogen wo r- den seien. Ob eine solche Betrachtungsweise nach den für die Erstellung ei nes Business plans geltenden fachlich en Anforderungen vertretbar ist, durfte das Berufungsgericht nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen - jedenfalls 18 19 20 - 11 - aber nicht ohne Darlegung eigener Sachkunde - beurteilen (§ 286 ZPO). Sollte gegebenenfalls der Bek lagte die für die Erstellung einer wirtschaftlichen Pro g- nose geltenden Grundsätze missachtet haben, wird zu prüfen sein, ob bereits die Wahl des falschen Ansatz es d en Schluss darauf zulässt, dass der Beklagte bewusst zum N achteil der Klägerin gehandelt h a t , um der Beklagten zu 1 einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen . 5 . Hingegen begegnen keinen d urchgreifenden Bedenken die Ausfü h- rungen im Berufungsurteil zu m Kausal zusammenhang zwischen ein er für die Revision zu unterstellenden irrtumsbe dingten Täuschung der Klägerin und dem Abschluss des Vertrages. G rundsätzlich kann bei Verstößen gegen die Ber a- tungs - und Aufklärungspflicht vor Vertragsschluss von der Vermutung ausg e- gangen werden , dass sich der Geschädigte bei vertragsgerechtem Handeln b eratungsgemäß verhalten hätte (vgl. Senat, Urteil vom 29. März 1983 - VI ZR 172/81, VersR 1983, 659, 660 ; BGH, Urteile vom 30. Oktober 1984 - IX ZR 6/84, VersR 1985, 83, 85; vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91, VersR 1992, 827, 828 ; vom 7. Mai 1992 - IX ZR 1 51/91, NJW - RR 1992, 1110 , 1115 und vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314). Dieser Grundsatz k ommt nur dann zur Anwendung, wenn eine bestimmte Entschließung des z u- treffend informierten Vertragspartners im Hinblick auf die Interessenlage o der andere objektive Umstände mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist, unterliegt der Beurteilung des Tatrichters, die auf der Grundlage ta t- sächlicher Feststellungen zu erfolgen hat . Hierzu weist d ie Revision erfolglos darauf hin, dass da s Berufungsgericht bei der Beurteilung, dass sich die Kläg e- rin beratungsgerecht v erhalten hätte, den Vortrag der Beklagten nicht hinre i- chend berücksichtig t habe , die Klägerin sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass längerfristige Erfahrungen mi t dem Geschäftsmodell noch nicht gegeben s e i e n und sich dieses noch in der Erprobung befinde. Trotzdem sei si e bereit gewesen , ein G eschäft ohne verlässliche Erfahrungswerte für den wir t- 21 - 12 - schaftlichen Er folg abzuschließen , was seinen Grund darin gehabt haben kön n- te, dass der Geschäftsführer der Klägerin seit längerer Zeit aufgrund seiner A r- beitslosigkeit ohne hinreichendes Erwerbseinkommen gewesen sei (§ 286 ZPO) . D ieser Vortrag deutet entgegen der Sicht der Revision nicht zwingend auf einen Entscheidungskonf likt der Klägerin hin, der gegen die Vermutung e i- nes beratungsgerechten Verhaltens spr äche. Der Umstand, dass der G e- schäftsführer der Klägerin längere Zeit infolge seiner Arbeitslosigkeit ohne r e- gelmäßige Erwerbseinkünfte war, spricht durchaus dafür, dass er mit der Grü n- dung der Klägerin nicht auch noch weitere wirtschaftliche Risiken einzugehen bereit war . III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu Lasten des Beklagten ergangen ist. Ergänzend gibt der erkennende Senat im Hinbli ck auf die als Schadensposten geltend gemachten Lohnkosten und Kosten für e i- ne Prüfmaschine zu bedenken , dass für den Tatbestand des Betruges die Stoffgleichheit zwischen Vermögensschaden und erstrebtem Vermögensvorteil hinsichtlich der einzelnen Schadensp osten erforderlich ist (vgl. hierzu Fischer aaO Rn. 187 ff.; Cramer/Perron in Schönke/Schröder aaO Rn. 168 f. mwN). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur Ergänzung des Vortrags der Parteien 22 - 13 - und der erforderlichen Feststellungen sowie erneuter Entsch eidung zurückz u- verweisen. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 26.02.2008 - 5 O 106/07 - OLG Köln, Entscheidung vom 24.04.2009 - 6 U 70/08 -
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