ECLI:DE:BGH:2018:290518BVIZR370.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 370/17 vom 29. Mai 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280, § 823 Abs. 1 Aa, I ; GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 531 Abs. 2 a) Eine Aufklärungspflich t des Arztes besteht nur hinsichtlich solcher Risiken, die im Zeitpunkt der Behandlung bereits bekannt sind. b) Der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darf darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher E r wägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Ta t- sachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten. c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO setzt voraus, dass die Rechtsansicht des G e richts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher (mit - )ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat. Hiervon ist aber bereits dann au s- zug ehen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2018 - VI ZR 370/17 - OL G Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Mai 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen von Pentz und Müller sowie den Richter Dr. Klein beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Grund - und Teilu rteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. August 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens d er Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird auf bis 140.000 Gründe: I. Die Kläger nehmen die Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher Behan d- lung und unzureichender Aufklärung über die Risiken einer Operation auf E r- satz materiellen und immateriellen Schadens in An spruch. Der im Jahre 1960 geborene Kläger zu 1 ist bei der Klägerin zu 2 kra n- kenversichert. Er litt an einer Erkrankung der Speiseröhre, die u.a. zu einer funktionellen Stenose und zu Schluckbeschwerden führt (Achalasie). Er war deshalb bereits seit dem Jahr 2003 in ärztlicher Behandlung. Mindestens zwe i- mal war versucht worden, die Probleme durch eine Ballondilatation zu beheben. 1 2 - 3 - D a die Behandlungsmaßnahmen nicht zum gewünschten Erfolg führten, em p- fahl man dem Kläger die operative Versorgung der Achalasie durch eine laparoskopische Ösophagomyotomie verbunden mit einer Hem i fundoplicatio im Hause der Beklagten zu 1. In dem am 2. August 2004 geführten Aufklärung s- gespräch wurde der Kläger über die Risiken einer Blutung, Nachblutung, Infe k- tion, Thrombose, Embo lie, Transfusion (HIV, Hepatitis), Schluckstörungen und die Verletzung intraabdomineller Organe (Speiseröhre, Magen, Bauchspeiche l- drüse, Milz, Gefäße) aufgeklärt. Auf die Möglichkeit des Auftretens eines Pleuraergusses (Flüssigkeitsansammlung zwischen Ripp en - und B auchfell ) und eines Pleuraempyems (Vereiterung) wurde der Kläger nicht hingewiesen. Am 3. August 2004 wurde der Kläger vom Beklagten zu 2 operiert. Bei einer am 7. August 2004 durchgeführten Röntgenuntersuchung stellten sich Pleura - ergüsse beidsei ts heraus. Am 10. August 2004 wurde der Kläger entlassen. Wenige Tage später traten Schmerzen an der Operationsstelle, Fieber bis zu 40,5 Grad und Atemnot auf, weshalb sich der Kläger mehrfach in (not)ärztliche Behandlung begab. Am 25. August 200 4 wurde de r Pleuraerguss im St. V . Krankenhaus in H . durch Einlage eines sog. Pneumo - Cath - Katheters entlastet. Am 30. August 2004 ergab eine Spiral - CT - Untersuchung des Thorax und des Oberbauchs eine Zunahme des Pleuraergusses links und einen Verdacht auf ein Pleurae mpyem. Da eine dauerhafte Besserung der klinischen Gesamt - situation nicht eintrat , wurde am 7. September 2004 in H . eine explorative Thorakotomie, Dekortikati on und Pleurolyse durchgeführt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Den Beklagten seien i m Rahmen der Behandlung des Klägers keine Behandlungsfehler unterlaufen. Der Kläger sei auch nicht unzureichend über die mit der Operation verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sac h- verständigen Prof. Dr. B. sei der Kläger weder auf das Risiko eines Pleura - ergusses noch auf das Risiko eines Pleuraempyems hinzuweisen gewesen, da 3 - 4 - es sich bei diesen Erkrankungen nicht um typische Risiken der streitgege n- ständlichen Operation handle und ein innerer Zusammenhang zu der Oper ation nicht bestehe. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht die Kl a- geanträge des Kl ägers Ziff. 1 und 3 und den Klageantrag der Klägerin Ziff. 1 nach Anhörung des Sachverständigen zum Vorwurf des Behandlungsfehlers dem Grunde nach für gerecht fertigt erklärt und die Ersatzverpflichtung der B e- klagten festgestellt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten den Kl ä- ge rn wegen unzureichender Aufklärung über die mit der Operation verbund e- nen Risiken gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz . Der Kläger habe vor dem Eingriff über die Gefahr des Eintritts eines Pleuraempyems und seiner Fo l- gen aufgeklärt werden müssen. Bei dem Pleuraempyem handle es sich um ein seinerzeit in der Fachwelt bekanntes, spezifisch mit der Therapie verbundenes Risiko, das wegen der damit u. U . verbundenen Folgen (Brustkorberöffnung) für die Lebensführung des Patienten erkennbar Bedeutung für dessen En tschli e- ßung habe haben können. Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. B. als auch die Beklagten selbst belegten die damalige Kenntnis vom Risiko des Ein t r itt s eines Pleuraempyems durch Entzündung eines operationsbedingt eingetret e- nen Pleuraergusses in den en tscheidenden Fachkreisen. Beide zitierten eine 2008 veröffentlichte Studie, wonach bei der operativen Behandlung der Achal a- sie das Pleurae mpyem sogar zu den Hauptkomplikationen gehöre. Bei vier von 353 untersuchten Patienten habe sich postoperativ ein Pleu raempyem entw i- ckelt, ohne dass eine Undichtigkeit des Ösophagus habe nachgewiesen werden 4 - 5 - können. Die Ausführungen von Prof. Dr. B. seien eindeutig so zu verstehen, dass diese Zusammenhänge auch schon zum Operationszeitpunkt bekannt gewesen seien und nicht erst durch die einige Jahre später erschiene ne Studie bekannt geworden seien. Auch die Beklagten hätten eine englischsprachige Veröffentlichung aus dem Jahr 1994 zitiert, wonach sich generell nach derart i- gen Operationen ein Pleuraerguss als potentielle Que lle für ein Empyem erg e- ben könnte. Das Risiko des Auftretens eines Pleuraempyems sei auch nicht in einer Weise selten, dass die Annahme einer Aufklärungspflicht zu einem Au s- ufern des ärztlichen Haftungsrisikos führen würde. Ausweislich der zuvor g e- nannten Studie gehöre das Empyem bei der operativen Behandlung der Ach a- lasie zu den Hauptkomplikationen. Die teilweise abweichenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. anlässlich seiner Anhörung vor dem Landg e- richt st ä nden im klaren Wid erspruch zu seine n differenziert en schriftlichen A n- gaben. Der Sachverständige habe bei seiner Anhörung erkennbar nicht hinre i- chend zwischen dem an sich harmlosen Pleuraerguss und dem gefährlichen Pleuraempyem unterschieden und in d er Studie präzise festgestellte Wah r- schein lichkeiten verwechselt. Mit ihrem erstmals im zweiten Rechtszug vorgebrachten Einwand einer hypothetischen Einwilligung des Klägers in die Operation kö nnten die Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Sie hätten Anlass gehabt, sich sch on in der ersten Instanz zumindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen, nachdem sie die fehlende Aufklärung über den Pleur a- erguss und das Pleuraempyem einge räumt hätten. Den Beklagen habe es o b- legen, sich bereits im ersten Rechtszug a uf das neue Verteidigungsvorbringen zu berufen, ohne dass es dafür eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurft habe. 5 - 6 - III. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des a ngegriffenen Beschlusses und zur Zurückve r- weisung des Rechtsst reits an das Berufungsgericht . Die Beurteilung des Ber u- fungsgerichts, die Beklagten hafteten den Klägern wegen unzureichender Au f- klärung über das mit dem streitgegenständlichen Eingriff verbundene Risiko der Entwicklung ein es Pleuraempyems , beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt, es sei bereits im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Eingriffs am 3. August 2004 in medizinischen Fac h- kreisen bekannt gewesen, dass sich nach Durchführung einer laparoskopischen Ösophagomyotomie ein Pleuraempyem entwickeln könne. a) Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen ang e- messenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer En t- scheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss au f das Ve r- fahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; 86, h- ren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sac h- verhalt und zur Rec htslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f.) sowie Anträge zu stellen und Ausführu n- gen zu machen (vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87). Dem en t- spricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.; BVerfG, Beschluss vom 6 7 8 - 7 - 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47 mwN). Wenn ein b e- stimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das G e- richt eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu erwägen (vgl. BVerfGE 47, 182, 188 f.; 86, 133, 146; B VerfG, Beschluss vom 27. Februar 2018 - 2 BvR 2821/14, WM 2018, 706 Rn. 18). D as Recht auf rechtliches Gehör gebietet auch die Berücksichtigung erhebliche r Beweisanträge. Die Nichtberücksicht i- gung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Ab s. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 48 mwN). b) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht. Die Nichtz u- lassungsbeschwerde beanstandet zu Recht , dass das Berufungsgericht den - durch Antrag au f Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Be weis gestellten - Vortrag der Beklagten in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juli 2017 übergangen hat. In diesem Schriftsatz hatten die Beklagten darauf hingewiesen, dass es keine Anhaltspunkte fü r die Annahme gebe, es sei bereits im August 2004 in der medizinischen Wissenschaft bekannt gewesen, dass bei der operativen Behandlung der Achalasie die Gefahr der Entwicklung eines Pleuraempyems und eines Pleuraergusses bestehe . Diesen Schluss habe der S achverständige Prof. Dr. B. auch zu keinem Zeitpunkt gezogen. D ie von ihm im schriftlichen Gutachten angeführte und vom Berufungsgericht herangezog e- ne Studie, wonach sich bei vier von 353 Patienten, die sich einer laparoskop i- schen Myotomie nach Heller unte rzogen hätten, ein Pleuraempyem entwickelt habe, stamme ausweislich der vom Sachverständigen ausdrücklich angegeb e- nen Fundstelle erst vom Dezember 2008 . D er Sachverständige habe die eing e- tretenen Komplikationen des Pleuraergusses und des Pleuraempyems zum maßgeblichen Zeitpunkt der Operation gerade nicht für aufklärungsbedürftig erachtet, da er die Aufklärung des Klägers an anderer Stelle des schriftlichen 9 - 8 - Gutachten s ausdrücklich als korrekt und umfassend be zeichnet hab e . Wie die Nichtzulassungsbeschwerde z u Recht geltend macht, stimmen die diesbezügl i- chen Angaben des gerichtlichen Sachverständigen mit den Ausführungen des Privatgutachters der Kläger Prof. Dr. T. überein , die sich die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 20. Juli 2015 zu Eigen gemacht hatten. Danach sei die Aufkl ä- rung des Klägers umfassend und erschöpfend erfolgt; wegen der geringen A n- zahl von Achalasien und der noch kleineren Quote operativer Behandlungen hätt en keine zuverlässigen Angaben über die Rate von Infektionen und Pleur a- ergüssen nach Ösophag o myotomie und Hemifundoplicatio wegen dieser E r- krankung vor gelegen . Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt darüber hinaus zu Recht als g e- hörswidrig , dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten auf Seite 8 ihres Schriftsatz es vom 4. Oktober 20 10 im Kern verkannt hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich nach dem Vorbringen der Bekla g- ten der von ihnen zitierten englischsprachigen Veröffentlichung aus dem Jahre 1994 nicht entnehme n, dass sich nach einer Ösophago myotomie ein Em pyem entwickeln kann. Hinweise auf die Entwicklung eines Empyems nach einem solchen Eingriff waren nach dem Vortrag der Beklagte n im unmittelbar nachfo l- genden Absatz erst der "wegweisenden Arbeit" von Ross et al. von Dezember 2008 zu entnehmen . Hierbei han delt es sich aber um eben die Studie, die auch der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten erwähnt ha t- te und die erst mehr als vier Jahre nach dem Eingriff veröffentlicht worden ist . c) Mit diesen von den Beklagten im Einzelnen au fgezeigten Gesicht s- punkten hätte sich das Berufungsgericht befassen und die Frage, ob das Risiko einer Entstehung eines Pleuraempyems nach Durchführung einer laparoskop i- schen Ösophago myotomie tatsächlich bereits im August 2004 bekannt war, 10 11 - 9 - durch ein ( ergän zendes ) Sachverständigengutachten , ggf. im Wege der ergä n- zenden Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. B. , klären müssen. d) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der ge botenen Berüc k- sichtigung des Vortrags der Beklagten und der dann gebotenen weiteren Au f- klärung des Sachverhalts zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre. Denn wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, ist nur über bekannte Risiken aufzuklären. War ein Risiko im Zeitpunkt der Behan d- lung noch nicht bekannt, besteht insoweit keine Aufklärungspflicht. War es dem behandelnden Arzt nicht bekannt und musste es ihm auch nicht bekannt sein, etwa weil es nur in anderen Spezialgebieten der me dizinischen Wissenschaft aber nicht in seinem Fachgebiet diskutiert wurde, entfällt die Haftung des Arztes mangels schuldhafter Pflichtverletzung (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 241/09, VersR 2011, 223 unter II. 1.; vom 29. Januar 1991 - V I ZR 206/90, BGHZ 113, 297, 306 sowie Senatsbeschluss vom 16. Juni 2015 - VI ZR 332/14, VersR 2015 Rn. 13). 2 . Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG darüber hinaus dadurch verletzt, d ass es den von ihnen erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand der hypothetischen Einwilligung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat. a) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, war das neue Vorbringen der in erster Instanz siegreichen Beklagten bereits deshalb zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Sach - und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges beurteilt hat. 12 13 14 - 10 - aa) Nach ständiger Rechtsprechung darf der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlic h zu ergänzen oder weiteren B e- weis anzutreten (vgl. BVerfG, Beschl ü ss e vom 12. Juni 2003 - 1 BvR 2285/02 , NJW 2003, 2524; vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 , 365 mwN ). Das G e- richt muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen. Die Hinweispflicht des Ber u- fungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs - und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten I n- stanz abweichende Beurteilung liefe leer, wenn ein von dem Berufungs bekla g- ten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der En t- scheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe. Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlu st wegen einer von der ersten Instanz abweiche n- den rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (BVerfG, Nic htannahmeb e- schluss vom 7. Oktober 2016 - 2 BvR 1313/16, juris Rn. 11 ; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 365 mwN ) . bb) Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht den von den Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 18. Juli 2017 erhobenen Ei n- wand der hypothetischen Einwilligung berücksichtigen müssen . 15 16 - 11 - b) Unabhängig davon hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Zulassung neuen Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in offenkundig fehlerhafter Weise vernei nt. aa) Wie bereits ausgeführt verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG die Gerichte, Anträge und Ausführungen der Prozessparteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Zwar hindert Art. 103 Abs. 1 GG den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschrif ten auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken. Diese das rechtliche Gehör beschränkenden Vorschriften haben jedoch wegen der einschneidenden Folgen, die sie für die säumige Partei nach sich ziehen, strengen Ausnahmecharakter. Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenf alls dann verletzt, wenn die Anwendung der Präklusionsvorschrift durch das Fachgericht offe n- kundig unrichtig ist (vgl. BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG, Beschlüsse vom 26. Oktober 1999 - 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, juris Rn. 12 f.; vom 7. O k- tober 2016 - 2 Bv R 1313/16, juris Rn. 9; Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, VersR 2015, 1313 mwN). bb) So verhält es sich im Streitfall. Der von den Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung hätte gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO berüc ksichtigt werden müssen. (1) Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Ve r- teidigungsmittel zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich g e- halten wor den ist. Zwar findet die Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Vor - aussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanz - lichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, ( mit - )ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (Senatsbeschluss 17 18 19 20 - 12 - vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, VersR 2015, 1313 Rn. 10 ; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 19). Hiervon ist aber bereits dann auszugehen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs, hätte es die später vom Berufungsgericht für zutreffend erachtete Rechtsauffassung geteilt, zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre (vgl. Senatsbesch luss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 20; Musielak/Ball, ZPO, 15. Au f- lage, § 531 Rn. 17; Hk - ZPO/Wöstmann, 7. Aufl., § 531 Rn. 7; jeweils mwN) . (2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Auf die Frage einer hypothetischen Einwilligung kam es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts nicht an . Denn es hatte die erfolgte Aufklärung für ausre i- chend erachtet. Hätte das Landgericht stattdessen erwogen, auf der Grundlage d er erhobenen Beweise und ohne weitere Sachaufklärung eine Verpflichtung der Beklagten, den Kläger über das Risiko der Entwicklung eines Pleuraergu s- ses und eines Pleuraempyems aufzuklären, zu bejahen, hätte es d i e Kläger zuvor auf diesen Gesichtspunkt hinwe isen müssen. Der gerichtliche Sachve r- ständige hatte die Aufklärung des Klägers in seinem schriftlichen Gutachten - im Einklang mit der entsprechenden Beurteilung des Priva tsachverständigen der Kläger - ausdrücklich als korrekt, umfassend und nicht zu bean standen b e- zeichnet. Zwar hatte er die Entwicklung eines Pleuraempyems als eine der Hauptkomplikationen der operativen Behandlung der Achalasie bezeichnet. Er hatte diese Erkenntnis aber - ohne weiteres erkennbar - aus einer Studie abg e- leitet, die erst mehr als vier Jahre nach dem streitgegenständlichen Eingriff ve r- öffentlicht worden war. Im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht hat der Sachverständige ausgeführt, dass weder das Auftreten eines Pleuraergu s- ses noch das eines Pleuraempyems typische Risike n der streitgegenständl i- chen Operation seien. Diese Komplikationen seien "weit weg von einer solchen Operation"; man könne die Situation vergleichen mit dem Auftreten eines G e- 21 - 13 - hirnab s zesses nach einer Bauchoperation, worüber auch nicht aufgeklärt we r- de. Bei dieser Sachlage muss ten die Beklagten nicht damit rechnen, den Pr o- zess mit der Begründung zu verlieren, sie hätten den Kläger pflichtwidrig nicht über das Risiko der Entwicklung eines Pleuraergusses und eines Pleura - empyems aufgeklärt. (3) Eine andere Bewertung folgt auch nicht aus der Erwägung des Ber u- fungsgerichts, die Beklagten hätten Anlass gehabt, den Einwand der hypothet i- schen Einwilligung bereits im ersten Rechtszug zu erheben, nachdem s i e die fehlende Aufklärung über das Auftreten eines Pleuraer gusses und eines Pleura - empyems eingeräumt hätten. Das Berufungsgericht übersieht insoweit, dass die Nachlässigkeit der Partei die Zulassung neuen Vorbringens - anders als im Falle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht ausschließt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Senatsbeschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO Rn. 12). 22 - 14 - c) Auch diese Gehörsverletzung en sind entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen w erden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu einer anderen Beurteilung g e- langt wäre. Galke Wellner v. Pentz Müller Klein Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.05.2015 - 2 - 4 O 475/07 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.08.2017 - 8 U 102/15 - 23
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