BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 37/11 vom 10. Januar 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2013 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Dr. Kartzke beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 25. Januar 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahr ens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Gründe: 1. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es nicht. Der Senat nimmt insoweit zunächst Bezug auf seine Aus führung en im Urteil vom 22. Juli 2010 ( VII ZR 213/08, BGHZ 1 86, 295 Rn. 26 - 43 ) und im Beschluss vom 23. September 2010 (NZBau 2010, 748) . a) Dort hat der Senat ausgeführt, dass er keine vernünftigen Zweifel d a- ran hat, dass seine Lösung nicht gegen europarechtliche Vorgaben des Verg a- berechts verstößt. Daran ver mögen die Ausführungen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerde, die auch auf die Verfassungsbeschwerde der B e- klagten gegen die Entscheidung des Senats Bezug nimmt, nichts zu ändern. 1 2 - 3 - b) Allerdings ist der Beschwerde einzuräumen, dass die Frage, ob eine Mehrbelastung von rund 7 % des gesamten Auftragsvolumens eine wesentliche Vertragsänderung ist, nicht eindeutig geklärt zu sein scheint, nachdem der Vo r- schlag der Kommission für die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentl iche Auftragsvergabe (KOM (2011) 89 6 /2) unter Arti kel 72 Abs. 4 - wenn auch für andere Sachverhalte - eine Grenze von 5 % für ang e- messen ansieht. Das ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Der Senat hat dargelegt, dass seine Lösung in Übereinstimmung zur Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union mit den Fällen steht, in denen die Parteien den Vertrag nachträglich ändern. Dabei hat er auch - allerdings nur in einer Hilfserwägung - darauf hingewiesen, dass diese Lösung im Einklang mit dem Recht sgedanken aus Art. 7 Abs. 3 d) der Richtli nie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauau f- träge (Baukoordinierungsri chtlinie) steht, der durch Art. 31 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen P arla ments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ersetzt worden ist. Diese Rechtsau f- fassung wird bestärkt durch den Vorschlag der Kommission, denn au ch danach wird die Möglichkeit eröffnet, mit dem beauftragten Unternehmer den Vertrag ändernde Vereinbarungen zu treffen, wenn diese erforderlich sind aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftra g- geber nicht vor hersehen konnte, der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ve r- ändert wird u nd die Preiserhöhung maximal 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags beträgt (Vorschlag der Kommission Art. 72 Abs. 6) . Dies belegt, dass Vereinbarungen mit dem beauftragten Unterne hmer unter den genannten Voraussetzungen unbedenklich sind. Auf die Gren ze von 5 % des Auftrag s- werts kommt es dann nicht an. 3 - 4 - c) Für die Entscheidung des Senats kommt es nicht darauf an, dass eine nachträgliche Vertragsänderung nach diesen Voraussetzung en nicht möglich ist, wenn sie auf Umständen beruht, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachko m- mender öffentlicher Auftraggeber vorhersehen konnte. Die Beschwerde ve r- kennt, dass der Senat nicht eine nachträgliche Vertragsänderung angenommen hat, sondern den V ertrag dahin ausgelegt hat, dass eine Anpassung der Ba u- zeit und gegebenenfalls auch der Vergütung von vornherein vereinbart ist. Mit dieser Vereinbarung haben die Parteien den jedenfalls in Grenzen vorausse h- baren Fall geregelt, dass eine Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren stattfindet, d ie auch zu einer Veränderung der Bauzeit führt. Dass eine solche Regelung vergaberechtlich möglich ist, unterliegt keinem vernünftigen Zweifel. d) Aus diesem Grunde kommt es auch nicht auf die Frage an, aus we s- sen Verantwortungsbereich eine solche Verzögerung herzuleiten wäre. 2. Der Senat kann es deshalb dahinstehen lassen, ob die Vorlage des Senats an den Gerichtshof der Europäischen Union auch deshalb nicht in B e- tracht kommt, weil eine andere Entscheidung des Senats selbst dann nicht g e- rechtfertigt wäre, wenn die Beklagte sich nicht vergabekonform verhalten hätte, weil sie den Wettbewerb nicht neu eröffnet hat, nachdem die Verschiebung der Bauzeit fest stand. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Beklagte der K läg e- rin gegenüber mit Erfolg einwenden könnte, der geltend gemachte Mehrv erg ü- tungsanspruch scheide deshalb aus, weil der Wettbewerb von ihr nicht eröffnet worden sei. 3. Dahinstehen kann auch, ob und inwieweit eine eventuelle Bindung des Berufungsgericht s und d es Senats an das Urteil vom 22. Juli 2010 eine Vorlage 4 5 6 7 - 5 - an Gerichtshof der Europäischen Union entbehrlich machte, weil eine abwe i- chende Entscheidung nicht möglich wäre. 4. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 20.06.2008 - 3 O 1271/06 (317) - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 25.01.2011 - 12 U 76/08 - 8
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