BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 37/12 vom 11. Dezember 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter D r. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, de n Richter Dr. Achilles und die Richterin Dr. Fetz er beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Januar 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und En tscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird für das Verfahren der Nichtzulassungsb e- schwerde auf 310.288 Gründe: I. Die Klägerin verlangt aus a bgetretenem Recht der E . (im Folgenden: E . ) von der Beklagten Schaden s ersatz w e- gen Nichterfüllung von Kaufverträge n über Solarmodule für eine Photovoltai k- a n lage. Die Beklagte war im Jahre 2008 von der G. (im Folgenden: G. ) beau f- tragt worden, eine durch die D . (im Folgenden: D. ) zu finanzierende Photovoltaikanlage mit einer Leistung von etwa 2 MWp zu errichten. Unter dem 19. und 24. November 2008 bestellte sie daraufhin bei der E. die benötigten Solar module zu einem G e- 1 - 3 - samtkaufpreis von 5.940.756 E. umgehend bestätigten Bestellungen enthielten jeweils folgenden Zusatz: " Die Bestellung erfolgt vorbehaltlich der endgültigen Finanzierungszus a- ge der D . zum PV - Proje kt E . über 2.065,35 k Wp, für welches die Module eingeplant sind. " Die D. teilte der G. am 4. Dezember 2008 unter Bezugnahme auf ein zuvor im Beisein der Beklagten geführtes Gespräch mit, dass eine Finanzi e- rung auf Basis der ihr aktuel l vorliegenden und im Einzelnen näher bezeichn e- ten Unterlagen nicht möglich sei und eine Projektrealisierung bis zum Jahre s- ende nicht mehr für realistisch gehalten werde. Weiter heißt es in dem Schre i- ben: " Wir haben dargelegt, dass wir gleichwohl unverände rt an einer Fina n- zierung I hres Vorhabens interessiert sind und bekräftigen unsere Berei t- schaft, auf der Grundlage vollständiger und plausibler Projektunterlagen In diesem Zusammenhang regt Herr R . (= Vorstand der B e- klagten) an, dass die S . AG (= Beklagte) zunächst ein Angebot für eine Teilanlage mit einer Nennleistung i.H. von 1.002 kWp erstellen wird. In einem zweiten Schritt sollen dann weitere 1.000 kWp zum Ja h- resende realisier t werden. Nach Vorlage der neuen Projektunterlagen werden wir unverzüglich ein neues Finanzierungsangebot erstellen und die Bearbeitung Ihres Kred i t - antrages fortführen. " Die Beklagte widerrief auf dieses Schreiben hin ihr e Bestellung en g e- genüber der E. mit der Begründung, dass die Finanzierung durch die D. nicht zustande komme . Sie errichtete stattdessen unter Gewährung eines W a- renkredits mit eigenen PV - Modulen für die G. eine noch im Jahre 2008 in Betrieb genommene Anlage mit einer Leistung von knapp 1.000 kWp. Diese Anlage erweiterte sie mit von dritter Seite bezogenen Solarmodulen eines and e- ren Herstellers um eine von der D. finanzierte und im Juli 2010 in Betrieb g e- nommene Leistung von etwa 1.000 kWp . 2 3 - 4 - Die Klägerin, die die Auffassung ver treten hat, dass die Beklagte hi n- sich t lich des ersten Bauabschnitts den Eintritt der im Kaufvertrag mit der E. vorgesehenen Bedingung durch Gewährung eines Warenkredits an die G. treuwidrig herbeigeführt habe und dass hinsichtlich des zweiten Bauabschn itts die Bedingung aufgrund der Finanzierung durch die D. nicht eingetreten sei, begehrt von der Beklagten Ersatz des durch deren Erfüllung s verweiger ung en t- standenen Schaden s in Höhe von 311.038 . Die darauf gericht e- te Klage hatte in den Vorinstanzen in Höhe von 310.288 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. II. Der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist stattzugeben, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine E ntscheidung des Revis i- onsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 6 und 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt ge mäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, s o- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, ausg e- führt: Die Kaufverträge zwischen der Beklagten und der E. seien nicht i n- folge Eintritts der darin vorgesehenen (auflösenden) Bedingung gegenstandslos geworden. Es könne offenbleiben, ob die D. die Finanzierung des ersten, noch im Jahre 20 08 in Betrieb genommenen Bauabschnitts verweigert habe. Denn die Beklagte habe durch die Lieferung der Anlage auf Warenkredit dafür gesorgt, dass die G. das notwendige Kapital für die m onokristal l inen PV - 4 5 6 7 - 5 - Elemente endgültig nicht mehr in Anspruch genomm en habe, und dadurch die Bedingung treuwidrig im Sinne einer dafür ausreichenden mittelbaren Einwi r- kung auf den Kausalverlauf herbeigeführt, so dass sie gemäß § 162 Abs. 2 BGB als nicht eingetreten gelte. Zwar sei die Gewährung eines Warenkredits an die G. eine wirtschaftlich vernünftige Entscheidung gewesen. Gleich, wie man die Mitteil ung der D. vom 4. Dezember 2008 auslege, gehe daraus hervor, dass d ie D. eine Projekt verwirklich ung bis zum Jahresende 2008 nicht mehr für realistisch ge halten habe, so dass die geplante Anlage damit nicht mehr in den G E. s der höheren Einspeisevergütung nach dem EEG 2004 gekommen wäre. Allein die ökonomische Sinnhaftigkeit habe es aber noch nicht gerechtfertigt, durch den der G. gewährten Warenkredi t eine Finanzierung durch die D. entbehrlich zu machen. Vielmehr hätten die mit der Wirksamkeit des Kaufvertrages zwischen der E. und der Beklagten bzw. dem fortbest e- henden Schwebezustand einhergehenden wirtschaftlichen Auswirkungen für die Bekla gte bei Würdigung der von ihr vertraglich übernommenen Risiken u n- zumutbar sein müssen. Das sei nicht der Fall. W enn die Beklagte eine endgültige Entscheidung der D. abgewartet hätte, wären ihr daraus keine Nachteile entstanden, da sie nicht Betreibe rin des Solarparks, sondern nur die mit dessen Errichtung beauftragte Werkunterne h- merin gewesen sei und als solche nicht an den Er trägen der Anlage partizipiert h ätte , die durch eine rechtzeitige Umsetzung des Vorhabens noch im Jahre 2008 höher ausgefallen wären. W enn die Beklagte gegenüber der G. die Verpflichtung übernommen haben sollte, die Anlage bis zum Jahresende 2008 fertigzustellen, h ätt e sie dieses Risiko tragen müssen und nicht auf die E. ab wälzen können, da sich im Zeitpunkt der Bestell ung der PV - Module geradezu aufgedrängt habe, dass das Projekt unter erheblichem Zeitdruck habe fertigg e- stellt werden müssen. Wenn die Beklagte für diesen Fall gleichwohl keine Kla u- 8 - 6 - seln in die Bestellung aufgenommen habe, um sich von diesem Risiko zu b e- frei en , trage sie das daraus folgende Verwendungsrisiko . Auch im Hinblick auf den zweiten Bauabschnitt sei eine (auflösende) B e- dingung nicht eingetreten, da unstreitig sei, dass die Aufrüstung der Anlage in den Jahren 2009/2010 um eine Leistung von einem wei teren MWp von der D. finanziert worden sei. Zwar sei hierbei eine andere Technologie eingesetzt wo r- den. Selbst wenn die verwendeten p ol y kristallinen PV - Elemente aber effizienter sei en als die m onokristallinen G läser der E. , sei dieselbe - für den Ert rag der Anlage maßgebliche - Leistung von etwa zwei MWp erreicht worden, wie dies bereits zu Beginn des Projekts im Jahre 2008 geplant worden sei. Es habe sich deshalb bei wertender Betrachtung um dasselbe PV - Projekt gehandelt, welches Gegenstand der Vorbe halte in den Bestellungen gewesen sei. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufung s- gericht bei seine n Annahme n , die Beklagte habe hinsichtlich des ersten, noch im Jahre 2008 in Betrieb genommenen Bauabschnitts durch Lieferung der A n- lage auf Warenkredit treuwidrig dafür gesorgt, dass die G. die als Bedi n- gung vorgesehene Finanzierung durch die D. endgültig nicht mehr in A n- spruch genommen habe, und es habe sich hinsichtlich des von der D. dann tatsächlich finanzierten zwe iten Bauabschnitts bei wertender Betrachtung um dasselbe PV - Projekt gehandelt, welches Gegenstand der in die Bestellungen aufgenommenen Finanzierungsvorbehalte gewesen sei, entscheidungserhebl i- ches Vorbringen der Beklagten unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtl i- ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) außer Acht gelassen hat. Das Gebot rechtl i- chen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Geht das Gericht in se i- nen Entscheidungsgrü nden auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bede u- 9 10 - 7 - tung ist, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Ge richts unerheblich oder aber offe n- sichtlich unsubstantiiert war (Senatsbeschluss vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3 mwN). Ein solcher Verstoß fällt dem Berufungsgericht hier zu Last . Denn seine Erwägungen lassen - wie die Nich t- zulassun gsbeschwerde mit Recht rügt - nicht erkennen , dass es sich mit dem zentralen Verteidigungsvorbringen der Beklagten und dessen Entscheidungse r- heblichkeit auseinander ge setz t hat . a) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen unter Antritt von Zeuge n- beweis vorgetragen, dass die D. das ursprünglich geplante und den Beste l- lungen gegenüber der E. zugrunde liegende PV - Projekt über 2.065,35 kWp im Schreiben vom 4. Dezember 2008 endgültig abgelehnt habe . Denn zum e i- nen hätten nach Auffassung der D. die von der E. zu liefernden PV - Module nicht den erforderlichen Wirkungsgrad gehabt, um hinsichtlich der zu beanspr u- chenden Einspeisevergütung den notwendigen Ertrag pro Modul zu erwirtscha f- ten . Z um anderen sei eine Anlage in der geplanten Größenordnung n a ch den bevorstehenden Bestimmungen des EEG 2009 hinsichtlich der zu erwartenden Einspeisevergütung nicht mehr förderfähig gewesen. Die D. habe deshalb die Planung eines anderen Projekts in anderen Größenordnungen und mit a n- deren PV - Modulen gefordert u nd lediglich insoweit ihr grundsätzliches Interesse an einer Finanzierung bekundet. Dementsprechend sei das Projekt unter Ei n- satz anderer, mit besserer Effizienz ausgestatteter Solarmodule umgeplant und in zwei Schritten mit einer Nennleistung von nur noch 1 . 997,25 kWp realisiert worden . b) Hätte das Berufungsgericht dieses Vorbringen in seinem Kern berüc k- sichtigt, hätte es jedenfalls nicht ohne Erhebung des dazu von der Beklagten angetretenen Zeugenb eweises zu dem Ergebnis kommen können, dass eine 11 12 - 8 - endgü ltige Entscheidung der D. über die beabsichtigte Finanzierung noch in der Schwebe gewesen sei , so dass die Beklagte hinsichtlich d er Durchführung des Kaufvertrages mit der E. den fortbestehenden Schwebezustand h ab e abwarten müssen und nicht in der geschehenen Weise auf den Bedingungsei n- tritt h ab e Einfluss nehmen dürfen. Ebenso wenig hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen können, dass hinsichtlich des von ihm angenommenen zweiten Bauabschnitts eine (auflösende) Bedingung nicht eingetreten sei und dass es bei diesem Bauabschnitt bei wertender Betrachtung um dasselbe PV - Projekt gegangen sei. Denn nach dem von der Beklagten gehaltenen Tats a- chenvortrag hat die D. in ihrer am 4. Dezember 2008 mitgeteilten Entsche i- dung nicht nur - worauf das Berufungsgericht seine Würdigung verkürzt hat - zum Ausdruck gebracht , dass sie eine Projektrealisierung bis zum Jahresende 2008 nicht mehr für realistisch halte und dass es bei einer späteren Inbetrie b- nahme nur noch zu der in § 33 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 v orgesehenen herabg e- setzten Einspeisevergütung von 33 Cent / kWh gekommen wä re. D ie D. hatte nach dem von der Beklagten vorgetragenen Ergebnis des mit der G. und der Beklagten zuvor geführten Gesp r ächs in diesem Schreiben vielmehr ihren von den an de n Finanzierungsverhandlungen Beteiligten so auch verstandenen Willen kundgetan, das ihr zur Finanzierung unterbreitete PV - Projekt in seiner bisherigen technischen und größenmäßigen Auslegung endgültig ab zu lehn en, und daran anknüpfend lediglich ihre Bereits chaft in Aussicht gestellt, für die F i- nanzierung eines anderen, den geänderten förderrechtlichen Rahmenbedi n- gungen angepassten PV - Projekts mit einer hinsichtlich der zu verwendenden PV - Module anderen technischen Auslegung zur Verfügung zu stehen. c) Na ch dem unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten hat die D. in ihr em Schreiben vom 4. Dezember 2008 deshalb zum Ausdruck g e- bracht , dass eine Finanzierung des bis dahin geplanten PV - Projekts mit Sola r- modulen, wie s ie Gegenstand der unter Finanzie rungsvorbehalt getätigten B e- 13 - 9 - stellungen der Beklagten waren, endgültig gescheitert und die D. nicht mehr bereit gewesen sei , ein Projekt in der ursprünglich geplanten Größenordnung zu finanzieren, sondern allenfalls noch zwei zeitlich gestreckte und in i hrer Au s- legung den geänderten Förderungen angepasste Projekte . Über diesen Vortrag hätte das Berufungsgericht ebenso wenig hinweggehen dürfen wie über den weiteren Vortrag der Beklagten, dass die ursprünglich geplanten PV - Module, wie sie bei der E. bes tellt waren , nach ihrer technischen Auslegung von der D. für weniger effizient als die später tatsächlich eingesetzten Module erac h- tet und deshalb als tauglicher Finanzierungs gegenstand abgelehnt worden se i- en. Hätte das Berufungsgericht dies en Tatsachenvortrag zur Kenntnis geno m- men , kann nicht ausgeschlossen werden, dass es nach Erhebung der dazu a n- getretenen Beweise zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die in den Bestellu n- gen der Beklagten gegenüber der E. aufgestellten Bedingungen bereits en t- fallen waren, als die Beklagte dazu übergegangen ist, das Projekt in der g e- schehenen abweichenden Weise zu realisieren . Ebenso wenig kann ausg e- schlossen werden , dass das Berufungsgericht zumindest zu dem Ergebnis g e- langt wäre, dass die Beklagte mit ihr er Vorgehensweise nur auf einen bereits - 10 - feststehenden Bedingungs ausfall reagiert hat, ohne darauf noch in der vom B e- rufungsgericht angenommenen Weise treuwidrig einzuwirken. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Halle , Entscheidung vom 07.07.2011 - 8 O 1944/10 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.01.2012 - 9 U 148/11 -
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