BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 37/12 vom 29. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2013 durch den Richter Dr. Eick, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Halfmeier, Kosziol und Dr. Kartzke beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. Januar 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungs gericht zurückverwiesen. Streitwert: 48.570 Gründe: I. Der Kläger begehrt von der Beklagten Zahlung von Werklohn. Er hat gegen die Beklagt e am 6. September 1996 einen Vollstreckung s- bescheid des Amtsger ichts M . über eine Werklohnforderung in Höhe von 94.992,90 DM nebst Zinsen erwirkt . Ob dieser Vollstreckungsbescheid der B e- klagten wirksam zugestellt worden ist, ist zwischen den Parteien strei tig. 1 2 - 3 - Am 22. Ja nuar 1997 hat das Amtsgericht B . einen weiteren Voll str e- ckungsbescheid bezüglich der Forderung, die Gegenstand des Vollstreckung s- bescheids vom 6. September 1996 ist, erlassen. Gegen diesen Vollstreckung s- bescheid hat die Beklagte Einspruch e ingelegt. Mit Versäumnisurteil de s Lan d- gerichts D . vom 15. Februar 2002 ist der Vollstreckungsbescheid vom 22. Januar 1997 aufgehoben und die Klage abgewiesen worden. Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2009 hat die Beklagte gegen den Voll - strecku ngsbescheid des Amtsgerichts M . vom 6. September 1996 Einspruch eingelegt und hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt. Mit Versä umnisurteil vom 26. Februar 2010 hat das Landgericht M. den Vollstreckungsbesche id vom 6. September 1996 aufgehoben und die Klage abgewiesen . Mit Urteil vom 17. Dezem ber 2010 hat das Landgericht M. das Versäumnisurteil vom 26. Februar 2010 aufrechterhalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Beru fung des Klägers hat das Berufung sgericht mit der Klarstellung zurückg e- wiesen, dass unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 26. Februar 2010 der Vollstreckungsbescheid vom 6. September 1996 aufg e- hoben und die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Die Revision hat das B e- rufungsge richt nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, der seine Klageansprüche nach Zulassung der Revision weiterverfolgen möchte. II. 1. Das Berufungsgericht führt aus, die Berufung des Klägers bleibe e r- folglos; da s angefochtene Urteil sei lediglich dahingehend klarzustellen, dass 3 4 5 6 - 4 - die Klage als unzulässig abgewiesen werde. Der Einspruch der Beklagten g e- gen den Vollstreckungsbescheid sei zulässig, er sei insbesondere nicht verfri s- tet, weil die zweiwöchige Einspruchsf rist nicht in Gang gesetzt worden sei. Grundsätzlich beginne die Einspruchsfrist mit der Zustellung des Vollstr e- ckungsbescheids. Der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis der Zuste l- lung des Vollstreckungsbescheids im Parteibetrieb nicht erbracht. Zum Na c h- weis der Zustellung könne er sich nicht auf den auf dem Vollstreckungsb e- scheid angebrachten Vermerk berufen. Nach § 169 Abs. 1 ZPO entfalte dieser Vermerk des Urkundsbeamten nur Beweiskraft hinsichtlich des Zustellungszei t- punktes; er sei nicht geeignet, den Nachweis der Zustellung an die Beklagte zu erbringen. Der Nachweis der Zustellung könne regelmäßig durch eine Postz u- stellungsurkunde geführt werden. Der Kläger habe diesen Urkundenbeweis nicht durch Vorlage der Urkunde, sei es im Original oder in begla ubigter A b- schrift , angetreten. Die Faxkopie einer Postzustellungsurkun de erbringe vorli e- gend keinen Beweis für die Zustellung an die Beklagte. T rotz der gerichtlichen Hinweise, zur Zustellung im Parteibetrieb vorzutragen, habe der Kläger keinen Zustellvorg ang in nachvollziehbarer Weise dargelegt. Es fehle an einem z u- reichenden Vortrag, der die Behauptung des Klägers zu belegen geeignet wäre, der Vollstreckungsbescheid sei durch einen Gerichtsvollzieher, der seinerseits die Post mit der Ausführung der Zustel lung beauftragt habe, an die Beklagte zugestellt worden. Die vorgelegte Kopie einer Postzustellungsurkunde lasse sich nicht mit einem Zustellungsauftrag eines Gerichtsvollziehers an die Post zum Zwecke der Zustellung an die Beklagte in Verbindung bringen. Die von dem Kläger erhobene Leistungsklage gegen die Beklagte auf Zahlung des Werklohns sei unzulässig, weil über den Streitgegenstand bereits rechtskräftig entschieden worden sei. 7 - 5 - 2. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision f ührt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Berufungsurteil verletzt den An spruch des Klägers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise , Art. 103 Abs. 1 GG. a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BVerfG, NJW 2009, 1585; BGH, Beschluss vom 8. November 2012 VII ZR 199/11, juris Rn. 8 m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach die Ablehnung eines Beweisantrags für eine erhebliche Tatsache nur zulässig ist, wenn diese so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurte ilt werden kann oder wenn sie ins Blaue hinein aufgestellt worden ist (vgl. BVerfG, ZIP 1996, 1761, 1762). Die der Beweiserhebung vorgeschaltete Handhabung der Substantiierungsanforderungen verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie offe n- kundig unrichtig ist (B GH, Beschl üsse vom 8. November 2012 VII ZR 199/11, juris Rn. 8; vom 22. August 2012 VII ZR 2/11, BauR 2012, 1822 Rn. 14; vom 16. November 2010 VIII ZR 228/08, juris Rn. 14). b ) Eine derartige Verletzung des Rechts des Klägers auf rechtliches G e- hör liegt hier vor. Das Berufungsgericht hat die Behauptung des Klägers (Schriftsatz vom 24. Oktober 2011, S eite 1 f., GA III 524 f.), die ehemalige Justizangestellte R. habe den Vermerk auf dem Vollstreckungs bescheid vom 6. September 1996 " Der Vollstreck ungsbescheid wurde dem Antragsgegner am 24.04.97 zug e- stellt " aufgrund einer ihr vorliegenden Originalzustellungsurkunde, die dense l- ben Inhalt wie die vorgelegte Faxkopie der Zustellungsurkunde gehabt habe, 8 9 10 11 - 6 - angefertigt, für unzureichend erachtet und die für diese Behauptung angebot e- ne Zeugin R. (Schriftsatz vom 24. Oktober 2011, S eite 2, GA III 525) nicht ve r- nommen. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches G e- hör außerdem verletzt, indem es dessen Behauptung (Schriftsatz vom 8. Dez ember 2011, S eite 4 - 6, GA III 540 - 542), die Zustellung sei von seinen damaligen anwaltlichen Vertretern veranlasst worden, die nach der am 24. April 1997 erfolgten Zustellung das Original der Postzustellungsurkunde dem Amt s- gericht M. zur Bestätigung der Zu stellung übersandt hätten, für unzureichend erachtet und die von ihm für diese Behauptung angebotenen Zeugen (Schrif t- satz vom 8. Dezember 2011, Seite 5 unten/6 oben, GA III 541 f.) nicht verno m- men hat. Die vorstehend genannten Behauptungen betreffen erh ebliche Tats a- chen, aus denen sich die behauptete Wirksamkeit der Zustellung des Vollstr e- ckungsbescheids vom 6. September 1996 ergeben kann . Soweit das Ber u- fungsgericht den klägerischen Vor trag als unzureichend eingestuft und von e i- ner Vernehmung der genann ten Zeugen abgesehen hat, stellt dies eine unz u- lässige, gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende vorweggenommene Bewei s- würdigung dar (vgl . BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 - I I ZR 202/07, NJW 2008, 3361 Rn. 7). c ) Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil d es Berufungsgerichts auch beruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des gen annten Zeugenbeweises eine wirksame Zustellung des Vol l- strec kungsbescheids angenommen und zu Gunsten des Klägers entschieden hätte. 12 13 14 - 7 - 3. Di e Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen des Klägers in der Nichtzulassungsb e- schwerde auseinanderzusetzen . Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass bei einander wide rsprechenden rechtskräftigen Entscheidungen die Rechtskraft der älteren vo rgeht (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1981 - V ZR 115/80, NJW 1981, 1517, 15 18; BAG , NJW 1986, 1831, 1832). Das Berufungsgericht wird auch zu berücksichtigen haben, dass die Z u- stellun gsvorschriften in der damals gültigen Fassung anzuwenden sind. Eick Safari Chabestari Halfmeier Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Mainz, Urteil vom 17.12.2010 - 9 O 343/09 - OLG Koblenz, Urteil vom 26.01.2012 - 1 U 56/11 - 15
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