BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVII ZR 373/01 vom13. November 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2003 durchden Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer,Prof. Dr. Kniffka und Baunerbeschlossen:Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.Der Streitwert wird bis zum 24. September 2003 auf 86.919,62 und ab 25. September 2003 auf 24.975,92 nrGründe: I.Die Klägerin hat von der Beklagten die Herausgabe der Urkunde über ei-ne von ihr gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern über170.000 DM verlangt.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hatsie abgewiesen. Der Senat hat die dagegen gerichtete Revision der Klägerinangenommen. In der Folgezeit hat die Beklagte der Klägerin und der Bürgingegenüber schriftlich erklärt, daß sie die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern,sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend machen werde.Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Haupt-sache für erledigt erklärt und beantragt, jeweils der anderen Partei die Kostenaufzuerlegen. - 3 -II.1. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).2. Gemäß § 91 a ZPO ist über alle bisher entstandenen Kosten desRechtsstreits einschließlich derjenigen der Vorinstanzen nach billigem Ermes-sen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu ent-scheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Revisionsverfahrens undseine Auswirkungen auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen festzu-stellen (BGH, Beschluß vom 13. Februar 2003 - VII ZR 121/02, BauR 2003,1075, 1076 = ZfBR 2003, 453).Danach sind die Kosten in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen.Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Revision der Klägerin imErgebnis keinen Erfolg gehabt. Die Beklagte hätte die Bürgschaftsurkunde nichtherausgeben müssen, wäre es nicht zur übereinstimmenden Erledigungserklä-rung gekommen.Die Verpflichtung der Klägerin, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf er-stes Anfordern zu stellen, war gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. BGH, Urteilevom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229 und vom 18. April 2002- VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299). Es handelte sich bei dieser Vertragsbestim-mung um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung undnicht um eine Individualvereinbarung. Die Feststellungen des Berufungsgerichtsbelegen nicht, daß die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen den "gesetzes-fremden Kerngehalt" der Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt undder Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumthätte mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der - 4 -Klausel zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01,BauR 2003, 870, 874 = ZfBR 2003, 447, 449 = NZBau 2003, 321, 323).Die ergänzende Auslegung des lückenhaften Vertrags ergibt, daß dieKlägerin eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal"auf erstes Anfordern" schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR502/99, BGHZ 151, 229). Sie konnte von der Beklagten von vornherein nicht dieim vorliegenden Rechtsstreit von ihr begehrte Herausgabe der Bürgschaftsur-kunde verlangen, sondern nur die Abgabe einer schriftlichen Erklärung der Be-klagten, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbst-schuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April2003 - VII ZR 314/01, BauR 2003, 1385, 1388 = ZfBR 2003, 672, 674 = NZBau2003, 493, 494).3. Eine andere Kostenverteilung ergibt sich auch nicht daraus, daß derKlägerin in den Instanzen keine Gelegenheit gegeben worden ist, den Klagean-trag auf Abgabe der Erklärung umzustellen. Denn wie das Verhalten der Be-klagten gezeigt hat, hätte diese die geforderte Erklärung unverzüglich abgege-ben. Das hätte zur Anwendung des § 93 ZPO geführt.DresslerHausmannKufferKniffkaBauner
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