BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 375/11 vom 16. April 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin n en Dr. Milger und D r. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurüc k- zuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht me hr . Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugela s- sen , ob auch bei einem Kaufvertrag zwischen Unternehmern die Aus - und Ei n- baukosten zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung gehören. Dies e Frage ist nicht mehr klärungsbedürft ig. Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass die aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 16. Juni 2011 (C - 65 /09 , C - 87/09 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer; Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH, NJW 2011, 2269 ) gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf den Verbrauchsgüterkaufvertrag beschränkt ist und nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbra u- chern gilt. Bei diesen Kaufverträgen wird daher der Ausbau der mang elhaften Kaufsache und der Einbau der Ersatzsache von der Nacherfüllungsvariante " Lieferung einer mangelfreien Sache " nicht erfasst ( Senatsurteil vom 17. Okt o- ber 2012 - VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220 Rn. 17 ff., zur Veröffentlichung in 1 2 3 - 3 - BGHZ vorgesehen). Mit dieser Entscheidung sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW - RR 2005, 650 unter II 1). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Die Beurteilung des Berufun gsgerichts, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein An spruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Fertigparketts und den Einbau des Er satzparketts zusteht, steht im Einkla n g mit dem Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 (VIII ZR 226/11, aaO Rn. 14 ) . O hne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Regelung des § 478 Abs. 2 BGB übersehen. Aus dieser Bestimmung über den Regress beim Verbrauchsgüte r- kauf ist ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aus - und Einbaukosten nic ht herzuleiten. a) Auch unter Berücksichtigung de s von der Revision als übergangen g e- rügten Tatsachenvortrags der Klägerin hat die se mit ihrem Kunden k einen Ve r- brauchsgüterkauf ( mit Montageverpflichtung ) , sondern einen Werkvertrag g e- schlossen . Auf die K onstellation, dass am Ende der Lieferkette ein Werkvertrag steht, ist § 478 Abs. 2 BGB jedoch nicht anwendbar. aa) Der Senat hat noch unter der Geltung des alten Schuldrechts en t- schieden, dass es für die Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Kaufve r- trag mit Montageverpflichtung oder als Werkvertrag darauf ankommt, auf we l- cher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwe r- punkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 76/03, NZM 2004, 398 unter II 1 ; vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197 unter II 1 ). 4 5 6 - 4 - An dieser Abgrenzung hat sich durch die Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 215 unter Bezugnahme auf S e- natsurteil vom 22. Juli 1998 - VIII ZR 220/97, aaO ). Maßgebend für die Abgre n- zung zwischen einem Kaufvert r ag mit Montageverpfl ichtung und einem Wer k- vertrag ist danach weiterhin , ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentum s- übertragung zu montierender Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im Vo r- dergrund steht ( vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 183/04, BGHZ 165, 3 25 , 328). bb) Danach handelt es sich b ei d em hier vorliegenden Vertrag über die Herstellung eines Parkett bodens in einem Bauvorhaben n icht um einen Kau f- vertrag mit einer Montageverpflichtung , sondern um einen Werkvertrag . Denn im Vordergrund steht nicht die Übertragung von Eigentum und Besitz an den zu verlegenden Parkettstäben, sondern die mangelfrei e Herstellung d es einzuba u- enden Parkettbodens insgesamt . Die fachgerechte Ausführung der Handwe r- kerleistung (Zuschnitt und Verlegung der Parkettstäbe nach en tsprechender Untergrundbehandlung) ist bei der Herstellung eines Bodenbelags m indestens ebenso wichtig wie da s zu verlegende Material (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 - VII ZR 296/90, NJW 1991, 2486 unter II 1 , zu r Lieferung und Verlegung eines Teppichbo den s ). Dementsprechend wird auch in der Instanzrechtspr e- chung ein Vertrag über die Lieferung und Verlegung von Parkett zutreffend als Werkvertrag und die Verlegung nicht lediglich als Annex zu einem Kaufvertrag angesehen ( OL G Saarbrücken, Urteil vom 31. Ma i 2011, 1 U 376/10, juris, betr. Angebot einer Fachfirma " Parkettboden fix und fertig " ; LG Osnabrück, Urteil vom 12. April 2012, 4 O 533/10, juris ). Die Revision führt keinen Tatsachenvo r- trag an, dem zu entnehmen wäre, warum dies vorliegend ausnahmsweise a n- ders sein sollte. 7 8 - 5 - b ) Entgegen der Ansicht der Revision ist § 478 Abs. 2 BGB auch nicht analog auf die Fälle anzuwenden , in denen ein Werkvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher am Ende der Lieferket te steht . Denn eine planwidrige Regel ungslücke, die eine Analogie er mög lichen könnte, liegt nicht vor. Aus den Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsreform ist nichts dafür zu ersehen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 478 Abs. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auch auf einen Werkvertrag mit einem Verbra u- cher hätte erstrecken wollen und es lediglich versehentlich versäumt hätte, di e- sen Willen durch eine entsprechende Erweiterung des § 478 Abs. 2 BGB zum Ausdruck zu bringen. Vielmehr hat sich d er Gesetzgeber bewusst darauf b e- sc hränkt, die Regressvorgabe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umzusetzen, die nur Kaufverträge erfasst und Dienstleistungsverträge - Werkverträge nach deutschem Recht - nicht einbezieht. E ntsprechend der Terminologie von Art. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtl inie ( " Letztverkäufer " ) ist in der Gesetzesbegrü n- dung zu § 478 Abs. 2 BGB nur vom " Händler " oder " Einzelhändler " die Rede, nicht aber vom Handwerker oder Werkunternehmer (BT - Drucks. 14/6040, 247 ff.) . 9 10 - 6 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerha lb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 31.03.2011 - 10 O 52/10 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 01.12.2011 - 1 U 69/11 - 11
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