BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 380/02Verkündet am: 5. November 2003P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein ZPO §§ 139, 156a)Sind die Bedenken des Gerichts gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung nachAnhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt, muß eszur Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung diesen unmiß-verständlich hierauf hinweisen und ihm Gelegenheit zum weiteren Vortrag geben.b)Zur Verpflichtung des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlungin einem solchen Fall.BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 380/02 -OLG Celle LG Stade - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 5. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und dieRichter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats desOberlandesgerichts Celle vom 28. November 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte, die Subunternehmerin der Firma K. Bau AG & Co. war, unter anderem auf Vergütung für auf der Baustelle beimEntladen der Transportbetonfahrzeuge entstandene Wartezeiten gemäß Rech-nungen vom 7. August 2000 und 11. September 2000 in Höhe von120.283,66 nnr DM) in Anspruch.Die von der Klägerin übersandte Auftragsbestätigung vom 10. Mai 2000,der die Beklagte nicht widersprochen hat, enthält unter anderem folgende Be-stimmung: - 3 -"6. Preis150,00 DM/m3In dem Preis ist eine Entladezeit von 7 Minuten/m3 berücksichtigt....8.5 Verlängerte Entladezeit je Minute:1,00 DM/m3"Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung für an-gefallene Wartezeiten in Abrede gestellt und im übrigen vorgetragen, die Be-rechnungsmethode der Klägerin sei unrichtig, da diese die Wartezeiten nicht fürdie gesamte angelieferte Betonmenge, sondern allenfalls für die noch jeweils imTransportfahrzeug verbliebene "wartende" Restmenge ansetzen dürfe; zudemhat sie die berechneten Wartezeiten bestritten.Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Vergütungsanspruchswegen verlängerter Wartezeiten abgewiesen, weil die Klägerin nicht bewiesenhabe, daß zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen sei,auf deren Grundlage sie eine Vergütung der dargelegten Wartezeiten ihrerTransportfahrzeuge auf der Baustelle beanspruchen könne. Das Oberlandesge-richt hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen.Mit ihrer - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt dieKlägerin ihren Anspruch auf Wartezeitvergütung weiter. - 4 -Entscheidungsgründe: I.Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, selbst bei Zugrun-delegung der Auftragsbestätigung vom 10. Mai 2000 mit der Vereinbarung"verlängerte Entladezeit je Minute: 1,00 DM/m3" lasse sich nach dem Vorbrin-gen der Klägerin bis zum Schluß der Berufungsverhandlung nicht feststellen,daß der Klägerin der von ihr berechnete "Wartezeitentschädigungsanspruch"zustehe. Die genannte Vertragsbestimmung lasse nicht den Schluß zu, die"Verlängerte Entladezeit" sei je Minute mit 1 DM/m3 angelieferten Betons zuberechnen, vielmehr könne auch die nach Teilentladung jeweils noch "warten-de" Betonmenge gemeint sein. In der Berufungsverhandlung sei die Klägerinausdrücklich auf die Bedenken bezüglich der Berechnung der in der Wartezeit-klausel angesprochenen Kubikmeter hingewiesen worden. Die Klägerin habenämlich ihre Berechnung bis dahin nicht etwa an "wartendem Beton" ausge-richtet, sondern ausschließlich an insgesamt "angeliefertem Beton", was durchdie genannte Vertragsbestimmung entsprechend der Auftragsbestätigung demWortlaut nach nicht gedeckt sei.Der Vortrag der Klägerin in dem ihr nicht nachgelassenen Schriftsatzvom 21. Oktober 2002 könne nicht mehr berücksichtigt werden, zumal sie trotzder Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 ei-nen Schriftsatznachlaß nicht beantragt habe. Deshalb bestehe auch keine Not-wendigkeit, auf Antrag der Klägerin die mündliche Verhandlung wieder zu eröff-nen.Da die Klägerin ihren allein an der gelieferten Betonmenge ausgerichte-ten Wartezeitentschädigungsanspruch nicht hinreichend dargelegt habe, müsseihre Klage insoweit abgewiesen bleiben. - 5 -II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Parteien einen Liefervertragentsprechend der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 10. Mai 2000 ge-schlossen haben, somit verlängerte Entladezeiten gemäß Nr. 8.5 der Auftrags-bestätigung vergütungspflichtig sind. Von dem Vorliegen einer entsprechendenVereinbarung ist daher für das Revisionsverfahren auszugehen.2. Das Berufungsgericht verneint den geltend gemachten Anspruch derKlägerin auf Wartezeitentschädigung - anders als das Landgericht - vielmehrmit der Begründung, die Vertragsbestimmung der Nr. 8.5 der Auftragsbestäti-gung sei nicht eindeutig, weil sie auch die Auslegung zulasse, daß die verlän-gerte - vergütungspflichtige - Entladezeit sich nur auf die noch "wartende" Be- tonmenge nach Teilentladung beziehe.Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht in der Verhand-lung vom 13. September 2002 seiner Hinweispflicht nicht hinreichend nachge-kommen ist und zudem seine Pflicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Ver-handlung (§ 156 ZPO) verletzt hat.a) Zwar hat das Berufungsgericht, nachdem es Nr. 8.5 der Auftragsbe-stätigung vom 10. Mai 2000 nicht als ausreichende Grundlage für den geltendgemachten Vergütungsanspruch der Klägerin angesehen hat, die Beklagte inder mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 zu Recht auf seineSchlüssigkeitsbedenken hingewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000- I ZR 179/98, NJW 2001, 2548 unter III 1 c bb = BGHR ZPO § 139 Hinweis-pflicht 7 m.w.Nachw.). Hierauf haben sowohl der Prozeßbevollmächtigte wie derGeschäftsführer der Klägerin übereinstimmend angegeben, handelsüblicher- - 6 -weise werde immer auf die Gesamtmenge des angelieferten Betons abgeho-ben, weil alle Beteiligten wüßten, daß sich technisch die Menge des "warten-den" Betons nicht ermitteln lasse. Zur Frage der Feststellung der angefallenenWartezeiten hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin weiterhin erklärt, diejeweiligen Wartezeiten seien in dem Durchschreibesatz einheitlich eingetragen,so daß sich die Wartezeiten auch auf den Originallieferscheinen befänden; derProzeßbevollmächtigte der Beklagten hat darauf erklärt, nach seiner Informati-on stimme das nicht, er werde dies prüfen und ergänzend vortragen.b) Nach diesem Ergebnis der Verhandlung vom 13. September 2002durfte die Klägerin davon ausgehen, daß die Bedenken des Berufungsgerichtsgegen die Schlüssigkeit der Klageforderung behoben waren und nunmehr diebereits in erster Instanz angebotenen Beweise zu Inhalt und Üblichkeit der Be-rechnungsmethode erhoben würden. Sofern das Berufungsgericht dagegenweiterhin seine Schlüssigkeitsbedenken nicht als ausgeräumt ansah, mußte eszur Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung die Klägerinunmißverständlich hierauf hinweisen und ihr Gelegenheit zum weiteren Vortraggeben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1989 - VI ZR 216/88 = NJW 1989, 2756unter II 2 = BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Überraschungsentscheidung 1; BGH, Ur-teil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999, 2123 unter II 1 = BGHRZPO § 139 Abs. 1 Überraschungsentscheidung 3). Daß die Klägerin in dermündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 keinen Schriftsatznachlaßbeantragt hatte, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon deshalbunerheblich, weil die Klägerin mangels eines entsprechenden Hinweises desBerufungsgerichts auf die nach seiner Ansicht weiter bestehenden Schlüssig-keitsbedenken nicht von der Notwendigkeit weiteren Vortrags ausgehen mußte.c) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht auf Antrag der Klägerin gemäßSchriftsatz vom 21. Oktober 2002 die mündliche Verhandlung wieder eröffnen - 7 -müssen, nachdem die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der Beru-fungsverhandlung vom 13. September 2002 bei sachgemäßem Vorgehen vomStandpunkt des Berufungsgerichts aus Anlaß zu weiterer Aufklärung bestandenhätte (Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134 unterII 2 b = BGHR ZPO § 156 Ermessen 2; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999- IX ZR 341/98, NJW 2000, 142 unter II 2 = BGHR ZPO § 156 Ermessen 4).Wenn das Berufungsgericht dies zu Unrecht mit Rücksicht auf einen als erfor-derlich gehaltenen Antrag auf Schriftsatznachlaß in der letzten mündlichen Ver-handlung abgelehnt hat, liegt insoweit ein weiterer Verfahrensfehler vor.III.Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zwecksweiterer Aufklärung zur Frage der Berechnung der Wartezeitentschädigung andas Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. LeimertWiechers Dr. Wolst
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