BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 38/01 Verkündet am: 18. April 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 133 B, 157 C, Ge Zur Auslegung des Leistungsverzeichnisses eines Einheitspreisvertrages über Trocken- und Naßbaggerarbeiten. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 38/01 - OLG Koblenz - 2 - LG Mainz - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurckweisung der A n - schlußrevision das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesg e - richts Koblenz vom 22. Dezember 2000 teilweise aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 27. Februar 1997 weitergehend a b - geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Klägerinnen tragen die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerinnen beanspruchen wegen eines nach ihrer Ansicht unvol l - ständigen Leistungsverzeichnisses eines VOB-Einheitspreisvertrages zusätzl i - chen Werklohn. Sie beteiligten sich an einer Ausschreibung der Beklagten, deren G e - genstand unter anderem der Ausbau der freien Strecken eines Saarabschnitts - 4 - war. Zu den danach durchzufhrenden Arbeiten gehörte der Abtrag von B o - denschichten, der sowohl vom Land (Trockenbaggerarbeiten) als auch vom Wasser (Naßbaggerarbeiten) aus durchgefhrt werden sollte. In der allgemeinen Baubeschreibung, die Grundlage der Ausschreibung der Beklagten war, heißt es unter Nr. 4.3: Erdarbeiten. Fr die Ausfhrung gilt DIN 18.300. Der Oberboden abtrag im Trassenbereich (...) ist insgesamt im Teil A erfaßt. Im folgenden werden weitere technische Anweisungen fr die Le i - stungsausfhrung gegeben. Der fr die freien Strecken der Saar vorgesehene Teil A.2.1 des Leistungsverzeichnisses ist berschrieben mit Bodenbew e - gung; die Hauptpositionen enthalten jeweils ohne Hinweis auf das anzuwe n - dende Verfahren die Beschreibung Boden lösen und weiterverwenden. Fr den Durchstich S. I wurden Naßbaggerarbeiten erwhnt; der hierfr vo r - gesehene Teil A.8.2 des Leistungsverzeichnisses ist entsprechend berschri e - ben. Das von den Klgerinnen abgegebene Angebot enthlt in den Vorb e - merkungen folgende in ihrer Reichweite zwischen den Parteien umstrittene Angabe: Die Erdarbeiten im Teil A unterteilen sich in zwei Bauverfahren Trocken- und Na ß - baggerarbeiten -. Soweit es möglich ist, werden die Arbeiten im Trockenen ausgefhrt. Die unterschiedlichen Bauweisen sind in die Preisbildung eingegangen. Gemß den schematischen Darstellungen in unserer Bauablaufsystemskizze (Anlage 1) beginnen wir in konventioneller Trockenbauweise mit dem Durchstich 2. (...) Nachfolgend werden die im Sohlbereich anstehenden Bodenmassen ebenfalls beim Absperrdamm A 1 b e - ginnend von Oberstrom nach Unterstrom mit schwimmendem Gert (Stelzenponton mit Schwimmgreifer) gelöst, auf Schuten verladen und (...) ber das Baustraßennetz auf die vorgesehenen Einbaustellen transportiert. - 5 - Dem Angebot der Klgerinnen beigefgt waren unter anderem eine schematische Darstellung des vorgesehenen Bauablaufs sowie drei Querpr o - file der Saar. Nach Zuschlagserteilung und Aufnahme der Arbeiten forderten die Kl - gerinnen fr die Naûbaggerarbeiten auf den freien Strecken eine hhere Ve r - gtung, nmlich eine solche nach den Preisangaben in dem fr den Durchstich vorgesehenen Teil A.8.2 des Leistungsverzeichnisses. Die Beklagte lehnte dies ab und zahlte nur den nach den im Teil A.2.1 angebotenen Einheitspre i - sen berechneten Werklohn. Die Klgerinnen machten daraufhin zunchst die Differenz zu der Ve r - gtung nach den Einheitspreisen des Teils A.8.2 in Hhe von DM 1.671.292,73 klageweise geltend. Nachdem ein vom Landgericht eingeholtes Gutachten zur Bewertung der Ausschreibung und der angemessenen Einheitspreise zu hh e - ren als den von den Klgerinnen angesetzten Preisen gekommen war, weil der Sachverstndige eine Anwendung des Teils A.8.2 des Leistungsverzeichnisses mangels Vergleichbarkeit abgelehnt hatte, haben sie die Klage auf DM 2.195.332,67 erweitert. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung hat zu einer Abnderung der Verurteilung bezglich der Zinsen gefhrt; im brigen ist sie ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagea b - weisungsantrag weiter. Die Klgerinnen haben sich dem Rechtsmittel mit dem Ziel angeschlossen, ihre nach Zeitraum und Hhe weitergehende Zinsford e - rung durchzusetzen. - 6 - Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg; sie fhrt zur vollstndigen Abweisung der Klage. Das fr das Schuldverhltnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht leitet einen Anspruch der Klgerinnen auf Zahlung einer angemessenen Vergtung aus § 632 Abs. 2 BGB ab. Beim VOB-Vertrag komme § 632 Abs. 2 BGB zur Anwendung, wenn ªvergessenº worden sei, die Vergtung festzulegen. Aus der allgemeinen Baubeschreibung, den Übe r - sichtsplnen und den Querprofilen habe sich fr die Bieter zwar ergeben, daû Naûbaggerarbeiten beim Ausbau der freien Strecken erforderlich sein wrden. Auch die Klgerinnen htten dies erkannt, wie sich aus ihrem Angebot ergebe. Die Naûbaggerarbeiten seien aber im Leistungsverzeichnis nicht bercksichtigt worden. Aus dem Aufbau der Ordnungsziffern A.2.1 ff. folge nach dem Erge b - nis der Begutachtung durch die Sachverstndigen, daû in ihnen nur Erdarbe i - ten in Trockenbauweise nachgefragt worden seien, nicht aber Naûbaggera r - beiten fr den Bereich der freien Strecken. Die zu bewegenden Massen seien insgesamt in etwa im Leistungsverzeichnis enthalten, dort aber nur unter der Position Erdarbeiten aufgefhrt, obwohl sie in Erdarbeiten nach DIN 18300 und Naûbaggerarbeiten nach DIN 18311 htten aufgeteilt werden mssen. Da in dem fr die freien Strecken vorgesehenen Teil des Leistungsve r - zeichnisses folglich keine Positionen fr Naûbaggerarbeiten vorhanden gew e - sen seien, htten diese Arbeiten von den Klgerinnen nicht kalkuliert werden knnen. Wegen der nach der Beurteilung der Sachverstndigen unterschiedl i - - 7 - chen Verhltnisse knnten auch nicht die Angaben bei den Ordnungsziffern des Teils A.8.2 des Leistungsverzeichnisses entsprechend herangezogen we r - den. Der Beklagten sei nicht in ihrer Auffassung zu folgen, aus Nr. 4.3 der Baubeschreibung sei fr die Bieter zu entnehmen gewesen, daû anteilige Naûbaggerarbeiten nur nach dem Preis fr Trockenbauarbeiten vergtet we r - den sollten. Es sei schon wegen des grundlegend unterschiedlichen Verfa h - rens und der erheblich hheren Kosten nicht nachvollziehbar, wie Naûba g - gerarbeiten nach DIN 18300 kalkuliert oder abgerechnet werden knnten. Zwar knnten in Leistungsverzeichnissen ausnahmsweise auch ungleichartige Pos i - tionen unter einer Ordnungszahl zusammengefaût werden. Daû dies hier g e - wollt gewesen sei, htten die Bieter jedoch nicht annehmen knnen, da die Naûbaggerarbeiten nach ihrem Umfang nur schwer und mittelbar zu kalkuli e - ren gewesen seien. Eine vom allgemeinen Verstndnis der Verdingungsunte r - lagen abweichende Auslegung des Vertrages der Parteien sei auch nicht w e - gen des Hinweises auf die in die Preisbildung eingegangenen verschiedenen Bauverfahren im Angebot der Klgerinnen geboten. Dieser beziehe sich auf die Erdarbeiten und die Preisbildung im Teil A der Ausschreibung insgesamt und nicht nur auf die freien Strecken. II . Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. 1. Die Klgerinnen knnen keinen zustzlichen Werklohn fr Naûba g - gerarbeiten nach § 632 Abs. 2 BGB geltend machen, weil es bei zutreffender Auslegung der ausgeschriebenen und beauftragten Leistung an einer fr die Anwendung dieser Vorschrift notwendigen Lcke in der Vergtungsregelung - 8 - des Einheitspreisvertrages fehlt. Es liegen fr den Bereich der freien Strecken keine zustzlichen, vom Auftrag und der Preisvereinbarung nicht erfaûte Le i - stungen vor. Der vertraglich vereinbarte Preis erfaût auch die Naûbaggera r - beiten in diesem Bereich. a) Zur Klrung der Frage, ob die Positionen des Leistungsverzeichni s - ses auch die Naûbaggerarbeiten auf den freien Strecken der Saar umfassen, ist die Vereinbarung der Parteien nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Beim Vergabeverfahren nach der VOB/A ist maûgebend der objektive Empfngerh o - rizont, also die Sicht der potentiellen Bieter (vgl. BGH , Urteil vom 22. April 1993 VII ZR 118/92, BauR 1993, 595 = ZfBR 1993, 219; Urteil vom 11. Mrz 1999 VII ZR 179/98, BauR 1999, 897 = ZfBR 1999, 256) . Neben dem Wortlaut sind bei der Auslegung die Umstnde des Einzelfalls, unter anderem die konkreten Verhltnisse des Bauwerks zu bercksichtigen ( BGH, Urteil vom 11. November 1993 VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 67; BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 VII ZR 376/00, in juris dokumentiert) b) Diese Grundstze wendet das Berufungsgericht nicht zutreffend an. Es wertet die Vergabe- und Angebotsunterlagen zur Auslegung des Vertrag s - inhalts nicht vollstndig aus und kommt deshalb zu dem Ergebnis, die aus der Leistungsbeschreibung und den Plnen als notwendig erkennbaren Naûba g - gerarbeiten im Bereich der freien Strecken seien von keiner der Positionen im Leistungsverzeichnis erfaût. Da weitere Feststellungen nicht in Betracht ko m - men, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen und auf dieser Grundl a - ge in der Sache entscheiden. aa) Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung als wesentlichen U m - stand (§§ 133, 157 BGB) die Äuûerung der Klgerinnen in ihrem Angebot nicht bercksichtigt. Diese haben erklrt, die unterschiedlichen Bauweisen seien in - 9 - die Preisbildung eingegangen und auf die Erdarbeiten dieses gesamten Teils A bezogen. Die Auslegung des Berufungsgerichts, daû nach Arbeiten in Tro k - kenbauweise bei den freien Strecken einerseits und Naûbaggerarbeiten beim Durchstich andererseits differenziert worden sei, ist damit nicht zu vereinbaren. Dagegen spricht der nachfolgende Angebotstext. Er kndigt unter Hinweis auf die Bauablaufsystemskizze an, daû zunchst am Durchstich 2 mit den Tro k - kenbaggerarbeiten begonnen werden, dann die ebenfalls trocken auszuf h - renden Grabungen an den Ufern erfolgen und schlieûlich Schwimmgreifer ei n - gesetzt werden sollten. Demnach waren die Klgerinnen bei der Formulierung des Angebotstextes erkennbar von Naûbaggerarbeiten auch auf freier Strecke ausgegangen und hatten die Ausschreibung auch mit diesem Inhalt versta n - den. Ein ausdrcklicher Hinweis im Angebotstext, daû die unterschiedlichen Verfahren zur Erdbewegung bei der Preisbildung bercksichtigt worden seien, wre auch entbehrlich gewesen, wenn damit nur die Naûbaggerarbeiten am Durchstich gemeint gewesen wren. Diese waren im Leistungsverzeichnis ausdrcklich als solche gekennzeichnet und bedurften insoweit keiner beso n - deren Erwhnung. Die von den Klgerinnen gewhlte Formulierung zwingt zu der Auslegung, daû in den freien Strecken im Titel A.2.1 sowohl ªErdarbeitenº nach DIN 18300 wie ªNaûbaggerarbeitenº nach DIN 18311 enthalten waren und eine Mischkalkulation vorgenommen werden sollte. bb) Eine Lcke im Leistungsverzeichnis liegt nicht vor. Smtliche bei den Erdarbeiten im Trocken- und Naûbaggerverfahren anfallenden Massen waren nach den vom Sachverstndigen S. gegebenen Erluterungen seines Gutachtens insgesamt bei den Ordnungsziffern A.2.1 ff. zusammengefaût wo r - den. Die potentiellen Bieter hatten deshalb nicht aufgrund ªfehlender Mengenº Anlaû zu der Vermutung, es bleibe noch Raum fr eine gesonderte Vereinb a - rung ber die Vergtung der Naûbaggerarbeiten. - 10 - cc) Die Klgerinnen knnen nicht geltend machen, sie htten mit der Bildung von Mischpositionen aus Leistungen in Trocken- und Naûbaggerba u - weise insbesondere deshalb nicht rechnen mssen, weil die vergleichsweise deutlich teureren Naûbaggerarbeiten nur schwer und mittelbar zu kalkulieren gewesen seien. Die Sachverstndigen haben in ihrem Ergnzungsgutachten vom 7. Mrz 1996 unter Hinweis auf die drei charakteristischen Querprofile des Saarausbaus ausgefhrt, daû der tatschliche Umfang der erforderlichen Na û - baggerarbeiten zum Zeitpunkt der Erstellung der Kalkulation der Grûenor d - nung nach erkennbar gewesen sei. Die Bildung einer Mischkalkulation bede u - tete demnach fr die Klgerinnen keine Übernahme eines ungewhnlichen und unzumutbaren Risikos. Nach dem Gutachten des Sachverstndigen S. kann der Anteil der im Trockenbauverfahren abzubauenden Erdmassen davon a b - hngen, welche Gertschaften vom Unternehmer eingesetzt werden. 2. Die Forderung der Klgerinnen ist auch unter keinem anderen rechtl i - chen Gesichtspunkt begrndet. Die vom Landgericht herangezogene Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer mglichen Verle t - zung des Gebots zu richtiger und vollstndiger Ausschreibung kommt nicht in Betracht. Die von den Klgerinnen zu erbringende Leistung war vollstndig beschrieben und im Preis erfaût. Anhaltspunkte dafr, daû die Klgerinnen in einem schutzwrdigen Vertrauen auf die Einhaltung der VOB/A enttuscht worden sind, sind unter Bercksichtigung ihrer Angebotsunterlagen nicht g e - geben. Die in der mndlichen Verhandlung erhobene Gegenrge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil in ihr nicht die Behauptung enthalten ist, die vo r - mals abgegebenen Angebote der Klgerinnen enthielten wie das streitige A n - gebot den Hinweis darauf, daû die unterschiedlichen Bauweisen in die Prei s - bildung eingegangen sind. - 11 - III. Da den Klgerinnen die Hauptforderung nicht zusteht, hat die Anschlu û - revision keinen Erfolg. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
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