BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 38/09 vom 21. September 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HEROS II BGB § 123 Ein im Voraus vertraglich vereinbarter Ausschluss der Anfech tung wegen ar g- listiger Täuschung ist mit dem von § 123 BGB bezweckten Schutz der freien Selbstbestimmung unvereinbar und deshalb unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt wird, die nicht Dritter i.S. des § 1 23 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch im Verhältnis des Erkl ä- renden zu durch die Vertragserklärung begünstigten Dritten (HEROS II, For t- führung von BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 VIII ZR 37/06, VersR 2007, 1084). BGH, Beschluss vom 21. September 2011 - IV Z R 38/09 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsi t- zende Richterin Dr. Kessal - Wulf, die Richter Wendt, Felsch, die Ri cht e- rinnen Harsdorf - Gebhardt und Dr. Brockmöller am 21. September 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Januar 2009 zugelassen. Das vorbezeichnete Ur teil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bis 500.000 Gründe: I. Die Klägerin begehrt aus eigenem und von vier Schwestergesel l- schaften abgetretenem Recht von der Beklagten als führendem Vers i- cherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unternehmen der HEROS - Gruppe (i m Folgenden: HEROS - Gruppe) mit mehreren Versich e- rungsunternehmen abgeschlossenen "Valorenversicherung". Deren Ve r- 1 - 3 - sicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) lauten - nach der zuletzt ausgestellten Police Nr. 7509 - auszugsweise wie folgt: "11. BESTIMMUNGEN F ÜR DEN SCHADENFALL 11.3.1 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an die Auftraggeber der Versicherungsne h- merin für die vom Schaden betroffenen Transporte e r- folgen. Das Aufrechnungsrecht des Versicherers g e- mäß § 35b VVG ist insoweit a usgeschlossen. 13. OBLIEGENHEITEN 13.4 Verstöße gegen Obliegenheiten, sonstige Recht s- pflichten und Sicherheitsauflagen durch die Versich e- rungsnehmerin beeinträchtigen den Versicherung s- schutz nicht. Diese Vereinbarung gilt ausschließlich zugunsten d er jeweiligen Auftraggeber. 15. SCHLUSSBESTIMMUNGEN 15.3 Mitversicherung Alle der Führenden gegenüber und von dieser abg e- gebenen Meldungen, Anzeigen und Erklärungen sowie mit der Versicherungsnehmerin getroffene Vereinb a- auch für die beteiligten Gesellschaften verbindlich. Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften sind Versicherte dieses Vertrages. Sie behaupten Schäden aus Bargeldentsorgungen aus der Zeit vom 14. bis zum 17. Februar 2006. Hiermit war die HEROS 2 - 4 - Transport GmbH aufgrund von mit der Klägerin und ihren Schwesterg e- sellschaften geschlossenen Rahmenverträgen beauftragt. Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten den jeweiligen Versicherten eine "Versicherungsbestätigung", welcher der Abschluss der Versicherung für die HEROS - Gruppe, ferner unter anderem die ve r- sicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung zu entnehmen waren. Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der HEROS - Gruppe. Zahlreichen A uftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften, wurde den HEROS - Gesellschaften Mitte Februar zur Entsorgung überlassenes Ba r- geld nicht mehr (vollständig) auf ihren Konten gutgeschrieben. Nachdem im April 20 06 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HEROS - Gruppe eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsve r- trag im Januar 2007 wegen arglistiger Täuschung an. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon daher leistungsfrei ist, ferner darüber, ob die HEROS Transport GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat. Das Landgericht hat der Klag e zum Teil stattgegeben. Auf die B e- rufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die zuletzt auf Zahlung von 468.552,53 Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 32.745,46 a- ge abgewiese n, da der Versicherungsvertrag wirksam wegen arglistiger 3 4 5 6 - 5 - Täuschung angefochten sei. Die Revision wurde nicht zugelassen. D a- gegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Beschwerde. II. Das Rechtsmittel führt zur Zulassung der Revision unter gleic h- zeitiger Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gemäß § 544 Abs. 7 ZPO. Dieses hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil e s deren Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen übergangen hat. 1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der Fall, we nn diese Tä u- schung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - X ZR 123/03, MMR 2005, 447 unter 1 a). Einen so l- chen vom Erklärenden, hier der Beklagt en, darzulegenden und gegeb e- nenfalls zu beweisenden Irrtum (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1987 - V ZR 152/86, NJW - RR 1987, 1415 unter II 3) hat das Berufung s gericht rechtsfehlerhaft festgestellt. a) Es geht davon aus, bei der HEROS - Gruppe hätten spätes tens seit Mitte der 1990er Jahre erhebliche finanzielle Schwierigkeiten b e- standen. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Ge l- der nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftr aggeber gutgebracht, sondern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen stehender Ford e- rungen verwendet worden. Der Ausgleich für die dadurch zunächst g e- 7 8 9 - 6 - schädigten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden Zugriff auf spätere Geldtranspor te erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzi e- rungslücken entwickelt. Von all dem habe die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt. Das stützt sic h unter anderem auf folgende Erwägungen: Die HEROS - Verantwortlichen hätten ihr Geschäftsgebaren bei Vertrag s- schluss nicht offengelegt. Selbst wenn der Beklagten einzelne Unrege l- mäßigkeiten aus den 19 90er Jahren und seit dem Jahre 2000 bekannt gewesen wären , folge daraus nicht, dass sie in den Jahren 2000 und 2001 bereits aktuelles und positives Wissen über die erheblichen Fehlb e- träge und die Insolvenzreife der HEROS - Gruppe gehabt habe. Bloße Verdachtsmomente genügten für eine solche Kenntnis nicht. Es komme hinzu, dass einzelne möglicherweise zunächst aufgetretene Probleme von HEROS stets "beseitigt" worden und deshalb weitgehend keine Ve r- sicherungsfälle abzuwickeln gewesen seien. Bis in die Spätphase habe das Schneeballsystem noch funktioniert. Auch die Klä gerin habe vorg e- bracht, es sei bei ihr abgesehen von wenigen, nicht regelmäßigen Ve r- zögerungen zu keinen Auffälligkeiten gekommen. Weiter hätten auch eine im Jahre 1993 ausgesprochene Kündigung, Schadenfälle aus den Jahren 1997 und 2001 und Prämienrück stände in der Zeit von 1998 bis 2000 noch keine ausreichenden Rückschlüsse auf den wirtschaftlichen Zustand der HEROS - Gruppe bei Abschluss der Police Nr. 7509 zugela s- sen. Allein aus der Freundschaft zwischen dem HEROS - Geschäftsführer W . und dem Mit arbeiter der Beklagten Harald S . könne ebenfalls nicht gefolgert werden, die Beklagte sei konkret in das 10 11 - 7 - Schneeballsystem eingeweiht gewesen und habe Kenntnis von der wir t- schaftlichen Lage der HEROS - Gruppe gehabt. Dagegen sprächen die Angaben des Ze ugen W . anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung im März 2006, wonach die Versicherer bis ins Jahr 2004 nicht gewusst hätten, dass die von HEROS geschuldeten Einzahlungen nicht fristg e- recht und taggleich erfolgt seien. b) Damit hat das Berufungs gericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es durfte einen Irrtum der hier für darlegungs - und beweispflicht i- gen Beklagten nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin bea n- tragten Beweis über die dieser F eststellung entgegenstehende Behau p- tung zu erheben, der Mitarbeiter der Beklagten S . , der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der HEROS - Gruppe erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei HEROS unterrichtet gewesen und habe insbesondere gew usst, dass der Lebensstil des HEROS - Geschäftsführers W . aus Unterschlagungen und Veruntreuungen f i- nanziert wo r den sei. aa) Von der Vernehmung der dafür benannten Zeugen S . und W . durfte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet gewesen wären, dass ihre Erheblichkeit nicht hätte beurteilt werden können (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 u n- ter II 2 a). Das Vorbringen der Klägerin war vie lmehr hinreichend su b- stantiiert, zumal sie selbst keine unmittelbare Kenntnis von internen Vo r- gängen bei der Beklagten hat, was ihr die Darlegung und Beweisführung erschwert. In einem solchen Fall darf eine Partei auch Tatsachen, deren 12 13 14 - 8 - Vorliegen sie ledigl ich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, wenn wie hier - für die Richtigkeit ihres Vorbringens hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Zu einem unzulässigen Ausfo r- schungsbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtliche r Willkür oder Rechtsmissbrauch der vortragenden Partei (vgl. BGH, Urte i- le vom 5. April 2001 IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 unter III 1 a und vom 11. Juli 1996 IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147 unter II 5 d). Dafür ist hier angesichts zahlreicher - weitgehend unstreitiger und vom Ber u- fungsgericht unterstellter - Anhaltspunkte, die für eine besondere Nähe zwischen den Zeugen S . und W . sprechen, nichts ersichtlich. bb) Die Beweiserhebung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die benannten Zeuge n S . und W . ungeeignete oder unerreichbare Beweismittel oder ihre Vernehmungen unzulässig gewesen wären. Ihre auf § 384 Nr. 2 ZPO gestützte, umfassende Aussageverweig e- rung in einem anderen Rechtsstreit aus dem HEROS - Komplex (vgl. dazu das Zwis chenurteil des OLG Celle vom 14. Juni 2010 - 8 U 21/09, juris, betreffend den Zeugen W . ) führt nicht dazu, die beiden Zeugen im vo r- liegenden Rechtsstreit als völlig ungeeignete oder unerreichbare B e- weismittel i.S. des § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. zur Bedeutung dieser Vorschrift auch im Zivilprozess: BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 258; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. § 284 Rn. 8b; Laumen in Prütting/Gehrlein, ZPO § 284 Rn. 35) anzusehen oder die beantragte Beweiserhebung für unzulässig zu erachten. Vielmehr ge l ten für eine solche Annahme strenge Maßstäbe (vgl. etwa BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 XII ZR 195/03, NJW 2006, 3416 Rn. 25; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1981 5 StR 662/81, NStZ 1982, 126 unter I 1). 15 16 - 9 - E ine solch e Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es kommt hinzu, dass der Tatrichter im Falle einer Zeugnisverwe i- gerung nach § 384 Nr. 2 ZPO - anders als in den Fällen des § 383 Abs. 1 Nr. 1 3 ZPO - nicht gehindert ist, diese im Rahmen seiner freien Übe r- zeugungsbildung zu würdigen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993 - II ZR 255/92, NJW 1994, 197 unter I 2 a; OLG München NJW 2011, 80, 81; MünchKomm - ZPO/Damrau, 3. Aufl. § 384 Rn. 4). Sollten die beiden Zeugen berechtigterweise an ihrer Zeugnis verweigerung fes t halten, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit diese Weig e- rung bei der Gesamtbewertung aller Fallumstände Hinweise d a rauf gibt, welche Kenntnisse der Zeuge S . vom Geschäftsgebaren der HEROS - Gruppe hatte. 2. Der dargelegte Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich, denn die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Arglistanfechtung greifen nicht durch. a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Poli ce Nr. 7509 handele es sich um den Abschluss eines neuen, zum 1. D e- zember 2001 in Kraft getretenen Versicherungsvertrages und nicht ledi g- lich um eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revis i- onsrechtlich nichts zu erinnern. aa) Ein ne uer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten Fal l- umständen zu ermittelnde Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Grundl a- ge zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelung en des bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag 17 18 19 20 21 - 10 - spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versiche r- ten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertrag s- parteien und der Gesamtversicherungssumme (v gl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - IVa ZR 111/87, r+s 1989, 22, 23; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682; OLG Köln VersR 2002, 1225; BK/Riedler, VVG § 38 Rn. 9; Knappmann in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 37 Rn. 5; R ö- mer in Römer/Langheid, VVG 2. Au fl. § 38 Rn. 6). bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgre i- fenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, die Police Nr. 7509 sei als neuer, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretener Vertrag anzusehen. Entscheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Klägerin hat es - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht übe r- gangen. Die Angriffe der Revision erschöpfen sich im Wesentlichen in dem revisionsre chtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen G e- samtscha u zahlreicher Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist, schließt der Senat weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Ber u- fungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen sie auch für sich betrachtet auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten. (1) Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht übersehen hat, dass Werttransporte von und zu einer Bank in Dänemark bereits 22 23 24 - 11 - seit 1996 auf der Grundlag e einer Zusatzvereinbarung von der Police Nr. 7265 umfasst waren, weshalb seine Annahme, die in Ziffer 4.1.11 der Police Nr. 7509 getroffene "Sondervereinbarung Dänemark" enthalte e i- ne Neuregelung, nicht zutrifft. Der Senat schließt aus, dass das Ber u- fungs gericht, hätte es dies erkannt, zu einer anderen Bewertung der P o- lice Nr. 7509 gelangt wäre. (2) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang, es sei angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Von einer näh e- ren Begründung sieht der Senat in soweit nach § 564 Satz 1 ZPO ab. b) Ziffer 13.4 VB enthält, selbst wenn man den Wortlaut der Kla u- sel auch auf eine vorvertragliche arglistige Täuschung des Versich e- rungsnehmers beziehen wollte, keinen wirksamen Ausschluss der Ar g- listanfechtung. aa) Ein im Voraus vereinbarter Ausschluss des Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB ist nach allgemeiner Auffassung unwirksam, wenn die Täuschung vom Geschäftspartner selbst oder von einer Person ve r- übt wird, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB i st (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, VersR 2007, 1084 Rn. 18). § 123 BGB schützt die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968 - II ZR 214/66, BGHZ 51, 141, 147; RGZ 134, 43, 55), indem die Vorsc hrift gewährleistet, dass eine Willen s- erklärung, die nicht als Ausdruck freier rechtsgeschäftlicher Selbstb e- stimmung angesehen werden kann, weil die Willensbildung des Erkl ä- renden von Täuschung oder Drohung beeinflusst ist, der Anfechtung u n- 25 26 27 28 - 12 - terliegt (vgl. dazu nur MünchKomm - BGB/Kramer, 5. Aufl. § 123 Rn. 1). Wird diese im Voraus ausgeschlossen, liefert sich der Erklärende der Willkür des Vertragspartners aus und gibt seine freie Selbstbestimmung vollständig auf. Dem Täuschenden wird ermöglicht, Vorteile aus seiner Täuschung zu ziehen, ohne eine Rückabwicklung des Vertrages befürc h- ten zu müssen. Dafür verdient der arglistig Täuschende nicht den Schutz der Rechtsordnung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 aaO). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Willenserklärung einer juristischen oder natürlichen Person in Rede steht. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf freie Willensbildung steht, da es korporativ b e- tätigt werden kann (Art. 19 Abs. 3 GG; vgl. BVerfGE 106, 28, 42 ff.), j u- ristischen und privaten Personen gleichermaßen zu (vgl. Erman/Palm, BGB 12. Aufl. § 123 Rn. 44). bb) Für das Verhältnis zwischen der Beklagten als Versicherer und der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften als von Ziff. 13.4 VB b e- günstigte Versicherte gilt nich ts anders. Auch wenn den Versicherern die Berufung auf eine Arglistanfec h- tung lediglich gegenüber den Versicherten verwehrt bliebe, wären Erst e- re der Willkür der täuschenden Versicherungsnehmerin ausgeliefert und ihrer freien rechtsgeschäftlichen Selb stbestimmung beraubt. Da Vers i- cherungsleistungen nach Ziffer 11.3.1 Abs. 1 Satz 1 VB an die Versiche r- ten zu erbringen sind, liefe der Schutz des § 123 BGB gerade dann ins Leere, wenn die durch Täuschung geschaffene Verpflichtung gegenüber den Versicherten bestehen bliebe. 29 30 31 - 13 - cc) § 334 BGB steht der Geltendmachung der Anfechtungsfolgen gegenüber der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften ebenfalls nicht entgegen. Als Versicherte des zwischen der HEROS - Gruppe und den beteiligten Versicherern geschlossen en Vertrages können sie Rec h- te nur so erwerben, wie die Versicherungsnehmerin sie gestaltet hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1967 - II ZR 37/64, VersR 1967, 343 u n- ter IV; BK/Hübsch, VVG § 75 Rn. 4). Ihnen stehen nach § 334 BGB alle Einwendungen entgege n, die dem Versicherer aus dem Vertrag oder auch dessen Nichtigkeit erwachsen. Dazu zählt der Einwand der Anfec h- tung (vgl. nur BK/Hübsch, VVG § 74 Rn. 27). dd) Auch aus den Versicherungsbestätigungen, die die Beklagte den Versicherten übersandt hat, e rwachsen Letzteren in Bezug auf die Arglistanfechtung keine weitergehenden Rechte. Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informat i- onsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss ei ner Versicherung zwischen der Beklagten und der HEROS - Gruppe zu unterrichten und den Inhalt dieses Vertrages zusammenz u- fassen. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von Rec h ten der Versicherten folgt daraus nicht (vgl. Senatsurteil vom 6. Deze mber 2000 - IV ZR 28/00, VersR 2001, 235 unter II 2 a). Die B e- klagte hat mit den Bestätigungen keinen über die Regelungen des Vers i- cherungsvertrages hinausgehenden Sicherungszweck verfolgt (anders bei in einem Kfz - Sicherungsschein: Senatsurteil vom 15. Nov ember 1978 - IV ZR 183/77, VersR 1979, 176 unter 1; BGH, Urteil vom 25. November 1963 - II ZR 54/61, BGHZ 40, 297, 302 f.; vgl. Brand in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 44 Rn. 30, 32). Sie war deshalb auch nicht gehalten, di e- se Bestätigungen gesondert anzufec hten. 32 33 - 14 - c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Fr a- ge, ob die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften den Anfechtung s- grund kannten, für die Wirksamkeit der Anfechtung ohne Bedeutung ist, weil § 123 Abs. 2 BGB hier nicht anzuwenden is t. Sowohl § 123 Abs. 2 S. 1 als auch Abs. 2 S. 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den Erklärungsgegner - hier die HEROS - Gruppe als Versicherungsnehmerin - in Rede steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1959 - VIII ZR 134/58, BGHZ 31, 321, 327 f.). d) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die HEROS - Gruppe habe der Beklagten bei Abschluss der Police Nr. 7509 ihr bis d a- hin praktiziertes Geschäf tsverhalten (vgl. zum Schneeballsystem u n- ter II 1 a) offenbaren müssen. aa) Die tatsächlichen Grundlagen, aus denen dies hergeleitet wird, hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die strafrechtliche Ve r- urteilung der Geschäftsführer von Unternehm en der HEROS - Gruppe durch das Landgericht Hildesheim und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Revisionsentscheidung des 3. Strafsenats des Bundesg e- richtshofes (Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427) in rechtlich nicht zu beanst andender Weise festgestellt und dabei die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nac h- vollziehbar darlegt (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. März 2005 - IV ZR 140/04, NJW - RR 2005, 1024 unter 1 und 2; BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI Z R 97/90, NJW 1991, 1894 unter II 1). bb) Das Berufungsgericht durfte die HEROS - Gruppe in diesem Z u- sammenhang auch als Verbund von Unternehmen ansehen, bei dem es 34 35 36 37 - 15 - entbehrlich war, das Maß der gebotenen Sachaufklärung nach den ei n- zelnen HEROS - Unternehm en zu differenzieren. Vor allem gesteuert durch K . W . als ihr zumindest faktischer Geschäftsführer (vgl. schon BGH, Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427 unter II 2 a bb) wirkten die Unternehmen der HEROS - Gruppe zur Aufre chterhaltung des Schneeballsystems arbeitsteilig zusammen. (1) Zwar muss ein Vertragspartner im Allgemeinen nicht über alle Umstände aufgeklärt werden, die für seine Entscheidung von Bedeutung sein können. Anderes gilt aber dann, wenn eine solche Mit teilung au f- grund der konkreten Gegebenheiten nach der Verkehrsauffassung erwa r- te t werden darf (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - IX ZR 360/00, NJW 2001, 3331 unter II 1 b). So liegt der Fall hier. Angesichts der u n- lauteren Geschäftspraktiken der HER OS - Gruppe drohten bereits zur Zeit des Vertragsschlusses jederzeit die Entdeckung und der Zusamme n- bruch des Schneeballsystems mit der Folge, dass die Unternehmen der HEROS - Gruppe insolvent werden und zahlreiche Auftraggeber in diesem Fall die den HEROS - Unt ernehmen zum Transport übergebenen Gelder beziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Losgelöst von der Frage, ob die so entstehenden Ausfälle in jedem Fall einen Versich e- rungsfall dargestellt hätten, stand für die Verantwortlichen der HEROS - Gruppe jedenfalls zu erwarten, dass die Versicherer im Falle der Entd e- ckung des Schneeballsystems und dem dann unvermeidlichen Zusa m- menbruch der Geschäfte durch zahlreiche Versicherte in Anspruch g e- nommen würden. Daher lag allein im Betreiben dieses Schneeballsy s- tems bereits eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Ve r- tragszwecks der Versicherung (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 197/87, VersR 1989, 465 unter II 3; BGH, Urteil vom 4. März 1998 - VIII ZR 378/96, NJW - RR 1998, 1406 unter II 1) . Durch Ve r- 38 - 16 - schweigen der geschilderten Gefahren verlagerte die HEROS - Gruppe ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und bela s- tete diese bewusst mit einem Risiko, das über die mit dem Abschluss e i- ner Valoren - Transport - Versicherung n ormalerweise verbundenen Gefa h- ren erheblich hinausging (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, NJW 1999, 2032 unter II 3 a). (2) Dabei ist es hier unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der HEROS - Gruppe bei Offenbarung ihrer Geschä ftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten bezichtigen müssen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, NJW 1998, 1315 unter II 1 b). Aus dem strafprozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichti gen zu müssen, erwächst kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher Umstände dennoch private Rec h- te voll durchzusetzen (vgl. dazu BVerfG NStZ 1995, 599, 600) oder sich gar versicherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen. Dem steht d as Senatsurteil vom 24. September 1986 (IVa ZR 229/84, VersR 1986, 1089 unter 2) nicht entgegen. In jenem Verfahren stand zur Entscheidung, ob der Versicherungsnehmer einer Feuervers i- cherung bei Vertragsschluss unaufgefordert mitteilen müsse, dass er sich in der Vergangenheit erkannt oder unerkannt einmal strafbar g e- macht habe. In diesem Zusammenhang hat der Senat dem Versich e- rungsnehmer, der vom Versicherer nach einer solchen strafrechtlichen Vergangenheit nicht ausdrücklich gefragt worden war, ein "Re cht auf (Ver - )Schweigen" zugestanden, da ein Teilnehmer am allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht erwarten könne, dass sich jemand bei zivilrechtlichen Vertragsverhandlungen unaufgefordert durch Selbstb e- zichtigung (auch) einer strafrechtlichen Verf olgung erst aussetzen werde. 39 40 - 17 - Um eine solche, allein die allgemeine persönliche Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Versicherungsnehmers betreffende Offenb a- rung früheren strafbaren Verhaltens geht es hier aber nicht. Vielmehr b e- trafen die verschwie genen Geschäftspraktiken unmittelbar das zu vers i- chernde Risiko. Sie stellten, wie das Berufungsgericht zu Recht hervo r- gehoben hat, auch keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Vo r- gang dar, sondern dauerten fort und setzten die Versicherungsnehmerin de r Gefahr der Insolvenz und die Versicherer einem deutlich erhöhten Risiko der Inanspruchnahme aus. e) Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 8. Januar 2007 leidet an keinem ihre Wirksamkeit ausschließenden Mangel. Sie ist an den Insolvenzver walter der HEROS - Gruppe gerichtet, auf die Police Nr. 7509 bezogen, wurde ausdrücklich im Namen aller Mi t- versicherer abgegeben und war geeignet, nicht nur den mit der Bekla g- ten im Rahmen einer offenen Mitversicherung geschlossenen Vertrag, sondern den Vers icherungsvertrag als Ganzes zu erfassen. aa) Die Anschlussklausel in Ziffer 15.3 VB verleiht - für einen durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmer einer Transportversicherung ohne weiteres erkennbar (vgl. dazu Senat s- urteil vom 25. Mai 2011 - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22) - der Beklagten als führendem Versicherer die Befugnis, Willenserklärungen im Namen der übrigen Mitversicherer abzugeben und diese aktiv zu ve r- treten (vgl. dazu MünchKomm - VVG/Halbach, § 77 Rn. 14; R ömer in R ö- mer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 58 Rn. 6; Thume in Thume/de la Mo t- te/Ehlers, Transportversicherungsrecht 2. Aufl. VVG § 77 Rn. 246; Kre t- schmer, VersR 2008, 33, 34 ; Lange/Dreher, VersR 2008, 289, 291; 2005, 41 42 43 - 18 - 717, 724). Sie wird dadurch auf der Seite d er Versicherer mit der umfa s- senden Wahrnehmung aller aus dem Vertragsverhältnis erwachsenden Aufgaben betraut. Dies umfasst auch Erklärungen, die sich auf den B e- stand des Vertrages auswirken können. Angesichts dieser bereits im Versicherungsvertrag erteilt en Bevollmächtigung war für eine Zurückwe i- sung der Anfechtung nach § 174 Satz 1 BGB durch den Insolvenzverwa l- ter kein Raum. bb) Einer zusätzlichen Anfechtungserklärung gegenüber den Ve r- sicherten bedurfte es nicht. Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung sind grundsätzlich alle Erklärungen, die den Vertrag als solchen und nicht lediglich Pflichten der Versicherten oder deren Rechtsausübung betreffen (vgl. BK/Hübsch, VVG § 75 Rn. 3; Brand in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 44 Rn. 8), gegenü ber dem Versicherung s- nehmer abzugeben. Es verbleibt insofern bei der Regel des § 143 Abs. 2, 1. Halbsatz BGB (vgl. BK/Voit, VVG § 22 Rn. 37; Prölss/Klimke in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 45 Rn. 3). Auf die Wirksamkeit der von der Beklagten dennoch auch g egenüber Versicherten abgegebenen A n- fechtungserklärungen kommt es deshalb nicht an. f) Ob einerseits die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB eing e- halten und andererseits der Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß § 144 BGB bestätigt wurde, kann a bschließend erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die B e- klagte oder ein ihr möglicherweise gleichstehender Wissensvertreter Kenntnis von denjenigen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer B e- hauptung getäusch t worden ist. 44 45 - 19 - aa) Die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB beginnt mit der Entd e- ckung der Täuschung durch den Anfechtungsberechtigten zu laufen, also mit der Entdeckung des Irrtums und des Umstandes, dass dieser durch eine Täuschung veranlasst worden ist. Nicht ausreichend ist ein bloßes Kennenmüssen; auch ein bloßer Verdacht, getäuscht worden zu sein, genügt nicht (vgl. MünchKomm - BGB/Kramer, 5. Aufl. § 124 Rn. 2; Sta u- dinger/Singer/von Finckenstein, BGB [2004] § 124 Rn. 4). Das hat das Berufungsgerich t seinen Überlegungen zutreffend z u- grunde gelegt. Seine weiteren, im Übrigen rechtsfehlerfreien Ausführu n- gen zur Wahrung der Anfechtungsfrist gehen allerdings von der fehle r- haft getroffenen Feststellung aus, die Beklagte habe sich bei Abgabe i h- rer Vertrags erklärung in einem Irrtum über die Geschäftspraktiken der HEROS - Gruppe befunden. Da dieser Punkt weiterer Aufklärung bedarf, kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob und gegebene n- falls wann die Anfechtungsfrist zu laufen bego nn en hat . bb) Ä hnliches gilt für die Frage einer Bestätigung des Versich e- rungsvertrages nach § 144 BGB. Sie setzt voraus, dass der ursprünglich Anfechtungsberechtigte eindeutig zum Ausdruck bringt, den Vertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen (vgl. Staudinger/Roth, BGB [2010] § 144 Rn. 1), und dies zu einem Zeitpunkt äußert, zu dem er b e- reits weiß oder mindestens mit der Möglichkeit rechnet, dass der Gegner ihn bewusst getäuscht hat. Außerdem muss er wissen, dass sich daraus für ihn ein Anfechtungsrecht ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1990 - VIII ZR 18/89, NJW - RR 1990, 817 unter III 3; RGZ 128, 116, 119; Sta u- dinger/Roth, BGB [2010] § 144 Rn. 7). 46 47 48 - 20 - Zwar hat das Berufungsgericht diese Voraussetzungen auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen ohne Rech tsfehler verneint. Auch insoweit bedarf die Sache aber neuer Verhandlung und Entsche i- dung, weil neu geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Beklagte Kenntnis von dem von der HEROS - Gruppe prakt i- zierten Schneeballsystem hatte. Erst danach kann auch entschieden werden, inwieweit rechtsg e- schäftlichen Äußerungen der Beklagten nach Vertragsschluss möglic h- erweise ein Bestätigungswille entnommen werden kann. III. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin: Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123 Abs. 1 BGB durch, wird neu zu prüfen sein, ob sie auch die einverneh m- liche Aufhebung der Vorgänger - Police Nr. 7265 erfasst und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt. Soweit das Beruf ungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken. 1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallu m- stände rechtfe rtigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichti g- keit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt , welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt, oder ob zwei selbständige 49 50 51 52 53 54 - 21 - Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die § 139 BGB keine Anwendung findet. 2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB liegt vor, wenn der Wille d er Parteien dahin geht, dass die möglicherweise äuße r- lich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den Parteien gewollt war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05, NJW - R R 2007, 395 Rn. 17 m.w.N.; OLG Saarbrücken VersR 2007, 1681, 1682 f.). Dafür spricht hier, dass nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts mit dem Abschluss der zum 1. Dezember 2001 in Kraft tretenden Police Nr. 7509 zugleich die vorzeitige Aufhebu ng der anderenfalls noch bis einschließlich Dezember 2001 geltenden Police Nr. 7265 einherg e- hen sollte. Insoweit liegen nicht einmal äußerlich getrennte Vertragse r- klärungen vor, sondern die vorwiegend die neue Police betreffenden E r- klärungen erfassten zugl eich stillschweigend die Vorgänger - Police. Dennoch hat das Berufungsgericht ein einheitliches Rechtsg e- schäft mit der Erwägung verneint, es habe im Falle einer erfolgreichen Arglistanfechtung nicht dem Willen der Parteien entsprochen, auch den Aufhebu ngsvertrag betreffend die Police Nr. 7265 zu vernichten und let z- terer auf diese Weise wieder Geltung zu verschaffen. Für die Versich e- rungsnehmerin sei vielmehr offensichtlich gewesen, dass die Beklagte bei Kenntnis der ihr verschwiegenen Gefahrumstände den alten Vers i- cherungsvertrag jederzeit hätte kündigen können. 3. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern, denn bei der Ermittlung des für die Einheitlichkeit maßgeblichen Parteiwillens ist auf den Zeitpunkt 55 56 57 58 - 22 - der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen (Pa landt/Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 139 Rn. 5) und nicht danach zu fragen, welche Parteii n- teressen bei Erklärung der Arglistanfechtung bestanden. Für die Anna h- me eines einheitlichen Rechtsgeschäfts kann im Übrigen der diesbezü g- liche Wille einer der Vertrags parteien genügen, wenn er für die andere Partei erkennbar war und von ihr gebilligt oder jedenfalls hingenommen wurde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 IX ZR 209/91, NJW 1992, 3238 u n- ter I 1 b m.w.N.). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungsvertrages (Police Nr. 7265) bei den Ve r- handlungen über die Police Nr. 7509 zumindest von der Versicherung s- nehmerin nicht ohne den gleichzeitigen Neuabschluss gewollt war und ob dies für die Annahme eines einheitl ichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide Rechtsgeschäfte jedenfalls für die Vers i- cherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten. Demgegenüber kommt es auf d ie Frage, ob die Beklagte bei Kenntnis der G e- schäftspra k tiken der HEROS - Gruppe berechtigt gewesen wäre, die Pol i- ce Nr. 7265 jederzeit fristlos oder ordentlich zu kündigen, nicht an. Ma ß- geblich ist allein, ob der ursprüngliche Versicherungsvertrag nach der Vorstellung der Parteien auch ohne den Neuabschluss hätte aufgehoben 59 - 23 - werden sollen. Das ist ohne Berücksichtigung des später erkannten A n- fechtungsgrundes und nicht allein anhand der Interessen der Beklagten zu beurteilen. Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 11.04.2008 - 13 O 245/07 - OLG Celle, Entsche idung vom 29.01.2009 - 8 U 93/08 -
Full & Egal Universal Law Academy